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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四○七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年四月十日第二審更審判決（一○二年度侵上更
㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二二五七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
本件檢察官起訴被告甲○○於民國一○○年六月八日，在○○市○○區○○一路「○○飯店」房間內，以毆打、恫嚇被害人Ａ女（真實姓名詳卷）之方法，對Ａ女性交未遂，涉犯刑法第二百二十二條第二項、第一項第五款對被害人施以凌虐而性交罪嫌部分，原審更審結果，認被告此部分犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於此部分對被告之科刑判決，改判另為被告無罪之諭知，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。
就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。
檢察官不服，提起上訴。
惟查：（一）、證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，應由事實審法院評估個別供述證據之憑信性，並綜合案內一切證據為整體觀察，加以判斷。
是證人之陳述前後不符者，固非必即應認其全部均不可採信，仍得由法院本其自由心證予以斟酌取捨，然須該證言關於基本犯罪事實之陳述始終一致，而互相歧異之瑕疵果於證言之真實性無礙時始可；
尤以具告訴人、被害人身分之證人，其陳述本以使被告受刑事追訴為目的，與其他不具此等身分而與被告無特殊利害關係之證人，非可同日而語，故其陳述更須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為科刑之基礎，苟其所為攻擊之詞，尚有前後不一、自相矛盾之瑕疵，致依經驗法則、論理法則，已難謂於真實性無礙時，自不能擷取其中不利被告之片斷，遽執為斷罪之基礎。
原判決就告訴人即被害人Ａ女所為遭被告性侵害之指訴，以其於偵訊之初，原供證被告先持電視遙控器整個插入其陰道內，移開後，又另以生殖器插入其陰道等語，非但與其遇害後就診時，經檢查陰道無明顯外傷，處女膜亦無裂傷之情狀，已有不符；
且經檢察官執此訊問，Ａ女始又改稱被告要求為性行為，經其一再反抗，乃未得逞，被告所持遙控器可能僅觸及陰道口，未整個插入云云，核其前後所述亦顯不相一致，是否屬實，尤非無疑；
再者，Ａ女嗣於第一審審理中，又另謂被告先後以遙控器及徒手輕輕觸碰其下體時，其迅即反抗，被告亦均立刻停止云云，所指證被告對其性侵害之情節，核亦與偵訊中所述經其一再反抗，被告始未得逞云者，亦顯然輕重有別。
因認Ａ女就其親身經歷，被告對其性侵害所使用之手段、遂行性侵害犯罪目的之情節輕重等重要犯罪事實，前後指訴竟歧異至此，是否與事實相符，實相當可疑而不足憑採，業於判決理由內論述甚詳。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，尚與客觀上之經驗及論理法則無違。
檢察官上訴意旨以證人證言縱前後不一，法院仍應依法取捨，不得因此即認均不足採信，Ａ女就被告如何利用施暴、恫嚇之手段對其性交未遂等情，指訴甚為明確，應非杜撰，縱有上開前後不一之情形，亦係因記憶有誤所致，為人類記憶作用之正常現象，乃原審就此未予審酌，竟吹毛求疵，徒執該前後不一之瑕疵，為捨棄不採之理由，有證據調查職責未盡之違法云云，純屬徒憑片面意見，任意指摘。
至Ａ女關於被告另有詐欺取財、恐嚇取財未遂及剝奪人之行動自由等犯行之指訴是否屬實，則與被告有無上開性侵害Ａ女犯罪之判斷無直接關聯。
檢察官上訴意旨以Ａ女另對被告所為上開詐欺取財等犯行之指訴，均與事實相符，原判決竟對被告為無罪之諭知，顯然違法云云，亦難謂為適合。
俱非適法之笫三審上訴理由。
（二）、原判決對Ａ女執其於一○○年六月十日經檢驗，雙眼、右邊額頭、左方臉頰至太陽穴、左耳、耳後均有新發瘀傷，另有背部二公分陳舊性瘀傷，左大腿三處瘀傷約二至三公分之○○紀念醫院診斷書、受傷照片，及被告於偵訊、第一審審理時所坦承該等傷勢係其毆打Ａ女所造成等語為據，指訴被告以毆打施暴之方式對其強制性交一節，已以被告始終堅決否認於「○○飯店」房間內曾對Ａ女施暴，其上開自白僅供稱曾於與Ａ女共乘之汽車上毆打Ａ女，並不及於飯店房間內之施暴，本件檢察官公訴意旨亦認Ａ女該等傷勢係於同年月八日在路邊車上遭被告毆打所造成，被告此部分傷害犯行，並經發回前原審判決認與被告剝奪Ａ女行動自由之行為，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論處被告剝奪人之行動自由罪刑，業已確定，另Ａ女復陳明其搭乘被告駕駛之汽車時，因擬開啟車門下車，致遭被告持續毆打等語，是Ａ女上開多處傷勢自有可能係被告該業經判決確定之持續傷害行為所造成，Ａ女雖指稱係被告於飯店房內另對其施暴所加云云，然除其片面所述外並無任何佐證，且其此部分指訴顯有前後迥不相牟之瑕疵，亦如前述，因認上開驗傷診斷書所載Ａ女傷勢，尚無從推認係被告在○○飯店房內毆打Ａ女所造成，更無從據以認定被告在飯店房間內以毆打Ａ女之方式，著手對Ａ女為強制性交未遂，亦於理由內闡述甚明。
核與客觀上之證據法則並無顯然違背。
檢察官上訴理由固以被告於車內毆打Ａ女之傷害行為，依確定判決認定之事實，被告係其坐於汽車駕駛座上，對坐於副駕駛座之Ａ女為之，但車內空間狹小，迴身不易，而該診斷書所載Ａ女傷勢除頭、臉正面外，並及於耳後、背部及左大腿靠近內側部位，該大腿及背部之傷殊難想像係被告於車內之毆打行為造成，Ａ女指係於飯店房內另遭被告毆打造成，自較可信，原判決未採為不利被告之證據，復未說明不採之理由，尚嫌理由不備云云。
然依被告於車內毆打Ａ女時二人之上開相對位置以觀，被告所在之駕駛座適於Ａ女所在副駕駛座之左方，因而傷及Ａ女左耳耳後及左大腿近內側部位本屬可能；
再細究Ａ女傷勢，其頭、臉之傷勢均為新發瘀傷，背部則為陳舊性瘀傷，該背部成傷之時間應更早於其他部位之瘀傷，豈有可能係Ａ女先於車上遭被告毆打造成該其他部位之新發瘀傷後至飯店房內所施加。
此部分上訴意旨，未詳為探求Ａ女傷勢，即對原判決已調查並於判決理由內說明之事項，任意指摘，重為事實上之爭執，客觀上亦顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
（三）、其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 王 聰 明
法官 洪 曉 能
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十四 日
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