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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四一五號
上 訴 人 許博允
林昭耀
共 同
選任辯護人 劉家昆律師
陳哲宏律師
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十月十四日第二審判決（九十八年度上訴字第三五二一號；
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵續三字第一五號；
追加起訴案號：同署九十八年度偵字第一一二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許博允、林昭耀共同行使偽造私文書（即原判決事實欄第一項）部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴（即原判決事實欄第二項部分）駁回。
理 由
壹、撤銷（即原判決事實欄第一項）部分
一、本件原判決此部分事實認定：緣上訴人許博允之繼母張寶玉（業於民國九十年十月三十日死亡）於八十六年間，原欲將張寶玉名下（實屬許家所有）如原判決事實欄所載之不動產，贈與許博允之子許維烜、許維城（此二人均經處分不起訴確定），卻為逃漏贈與稅，許博允、張寶玉和另上訴人林昭耀（按係許家長期使用之土地代書）基於共同以詐術逃漏稅捐及使公務員登載不實之犯意聯絡，於八十六年夏天某日，在台北市南京東路（前）台北區中小企業銀行（現改為永豐商業銀行），由林昭耀作成以買賣為名之系爭不動產所有權移轉契約書與土地登記申請書，交由張寶玉用印，日期則留空，授權林昭耀日後辦理過戶再填載。
嗣張寶玉慮及不動產租金收益，暫緩過戶，並收回上揭文件保管，迨其過世，許博允將相關文件和張寶玉印鑑章、國民身分證，透過張石明（業經原審判罪、緩刑，先告確定；
係許家所營事業老員工）轉給林昭耀續行申辦過戶，林昭耀發現缺少其中一筆土地權狀，明知張寶玉已死亡，竟仍與許博允共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，偽造張寶玉名義之切結書，盜蓋張寶玉印章，內容略為張寶玉於八十七年一月間搬家遺失權狀，申請補發，連同其餘文件，於九十一年十月三十日持向台北市中山地政事務所行使，致承辦公務員為形式審查，而准以「買賣」之原因，將上揭不實遺失、過戶事由登載於職務上所掌管之土地、建物登記簿（含電磁紀錄），足以生損害於地政資料管理之正確性、財政收入與賦稅公平性及張寶玉，並因此逃漏贈與稅新台幣一千萬餘元等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等此部分之科刑判決，改判仍論處許博允、林昭耀共同犯行使偽造私文書一罪刑（許博允其他另犯之相同罪名部分，詳見後述）。
固非無見。
二、惟查：㈠、告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內，以書狀敘明不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第二百五十六條第一項前段定有明文，此七日期限，係法定不變期間，逾期原則上即告確定，依同法第二百六十條規定，苟無發現新事實、新證據或其他法定得為再審原因，不得再行起訴，學理上稱之為實質確定力（有別於日本法制）。
易言之，倘檢察官不察，將逾期請求再議之案件，卷送上級檢察署處理，該上級亦未察，未依同法第二百五十七條第三項駁回，卻誤依第二百五十八條撤銷原處分，命為續行偵查者，仍屬違法命令，不能影響已然發生之確定力。
從而，檢察官祇能在符合上揭第二百六十條情形下，再行起訴，起訴書內並宜說明案件如何具有發現之新事實、新證據或其他得為再審原因；
其若無此等原因事證，法院應依同法第三百零三條第四款規定，諭知不受理之判決。
是法院當須就此等訴訟必備之要件，依職權予以調查，如有疑義，得命檢察官指出證明之方法。
本件偵查檢察官承辦張食祿告訴許博允、林昭耀於九十一年十月三十一日，以偽造張寶玉署押、印文，製成遺失切結書，向台北市中山地政事務所，申請補發所有權狀，且盜用張寶玉印章，製成土地登記申請書，利用買賣名義，將張寶玉名下系爭不動產，移轉登記給許博允之二子一情，案分台灣台北地方法院檢察署九十二年度他字第三八一八號及九十二年度偵字第一四五四五號，經處分不起訴，不起訴處分書於九十三年三月二十四日送達，由張食祿陳報之送達代收人何立嚴代收（台北市區內）（見上揭偵卷第九十九頁），張食祿則係於同年四月一日（星期四）下午具狀聲請再議（見九十三年度偵續字第二二六號卷第七頁），嗣先後多次經撤銷發回續行偵查及處分不起訴，始以九十五年度偵續三字第一五號提起公訴，起訴書內並未記敘符合刑事訴訟法第二百六十條規定情形。
然則上揭再議聲請是否逾期？本部分起訴有無合法？原審未加調查，攸關上訴人等重大利益，遽行判決，非無查證未盡之違失。
㈡、故意犯之成立，係以行為人具有意思能力作為基礎，自然人既已死亡，即無意思能力，就其生前與他人共同實行之犯罪，雖可認定彼此間之意思聯絡，但於其死亡之後，相關之他人縱係依原訂之共同犯罪計畫繼續進行，已難再謂彼此之間仍然存有犯意聯絡，此於身分犯之結果犯情形尤然。
例如逃漏稅捐罪，係屬身分犯，又為結果犯，納稅義務人（行為人）生前雖有夥同他人逃稅之計畫，未及實行完了，人已先死，己身不能成立該罪，非納稅義務人之餘夥，縱然續行未了事務，仍無從附麗，無依刑法第三十一條第一項論以共犯之餘地。
原判決認定許博允、林昭耀與張寶玉共同基於逃漏稅捐之犯意聯絡，先於八十六年夏日，製作內容不實之系爭不動產買賣契約，日期留空，嗣張寶玉於九十年十月三十日死亡，始於九十一年間申辦地政登記事宜，業見前述，縱然有因真贈與、假買賣而逃漏稅捐情形，但漏稅所由之申報行為，張寶玉並未參與，且人已死亡，當無其為納稅義務人、符合漏稅犯罪主體（或身分）之問題。
原判決以「被告許博允、林昭耀雖非該贈與稅之納稅義務人，惟與具有該身分之張寶玉共同實施而犯稅捐稽徵法第四十一條之罪，依修正前刑法第三十一條第一項之規定，皆仍以共犯論」（見原判決第三十三頁第一至四行），所持法律見解並非允洽。
以上皆為上訴意旨所指摘，應認原判決此部分具有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄第二項所載許博允共同行使偽造委託書原本和單獨行使偽造委託書影本）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、許博允此部分上訴意旨略稱：㈠、觀諸卷內資料，並無於九十八年六月二十日在檢察官偵查中，以證人身分作證之紀錄（按其實純為日期中之年，將「九十五」誤載成「九十八」），詎原判決將之援為認定許博允犯罪之憑據，已違證據裁判主義，及判決不適用法則之違誤。
㈡、系爭委託書之提出，祇是恰巧張石明與許博允「同時出庭」，原審卻逕憑推測，認定二人之間具有犯意聯絡、行為分擔，且張石明係應許博允之授意和要求而作為，實違經驗法則、論理法則。
㈢、新修正之刑法，並無第三條之一，原判決竟將之引為宣告許博允易科罰金折算標準之依據（按純係漏繕「施行法」之誤），同有適用法則不當或不適用法則之違法云云。
二、惟查：證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。
自無由當事人任憑己意，妄事指摘，資為合法第三審上訴理由之餘地。
原判決關於此部分，主要係以系爭委託書經送法務部調查局鑑定，發現「張寶玉」署押部分，筆畫邊緣遺有鉛筆書寫、擦拭痕跡，研判係先用鉛筆，再用原子筆描寫而成，指印部分，印色淤積成團，紋線模糊不清，有鑑定函及相關照片可徵；
衡諸張石明在偵查中，已經直承張寶玉生前實無出具系爭委託書之情；
張寶玉在財團法人○○○○醫院之病歷資料，顯示於九十年六月十四日已施行氣切手術；
主治醫師林○○作證指出：作了氣切，病人不能直接講話，祇能眨眼、點頭，可見系爭委託書所載日期「九十年八月六日」，即屬虛妄；
參諸張石明在偵查中，供明係許博允要求伊前往許博允認識的律師事務所，處理其家族事務等語。
該委託書之首先提及者，亦係以張石明名義委託律師事務所發函給張食祿，有該律師函可考；
張石明僅係許博允家族企業之舊屬員工，彼時尚為證人身分，若非許博允授意及要求，豈會自陷偽造文書漩渦；
況張石明第一次作證時，否認有此委託書，第二次作證，許博允同時出庭，始提出該文書，許博允並因此答應檢察官，回去找尋張寶玉生前親筆文書，憑供鑑定，許博允復在嗣後之相關民事事件中，透過律師提出此委託書影本，足見許博允就此介入甚深，知情並參與。
因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處許博允以共同犯行使偽造私文書一罪刑，又（單純）犯行使偽造私文書一罪刑。
對於許博允僅承認有行使系爭委託書，而矢口否認犯罪，所為文書內容俱依張寶玉意思寫下，交張寶玉親簽、捺印，當時許博允未在場、無參與云云之辯解，如何係飾卸之詞，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則。
此部分上訴意旨，或就屬文字上顯然誤繕而不影響於判決本旨之事項而為爭執，或置原判決已明白論斷之事項，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意妄為指摘，尚難認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認許博允此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 惠 光 霞
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十一 日
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