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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二四一七號
上 訴 人 吳顯堂
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○二年二月二十七日第二審更審判決（一○一年度侵上更
㈡字第八三號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度營偵字第一九九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、承辦警員王國祥雖得上訴人之同意，搜索得扣案之衛生紙三張，卻未依刑事訴訟法第一百三十九條第一項規定，「付與」上訴人扣押物品收據，則依同法第一百五十八條之四規定，當認該衛生紙不具有證據能力，詎原審為相反認定，顯有判決不適用法則之違法。
㈡、原判決對於其他證據資料，援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認俱屬適格證據，然未就上訴人究竟如何「知」有不得為證據之情形，及法院究竟如何認其具有「適當性」各節，詳加說明，自嫌理由欠備。
㈢、警員陳正忠、戴憲樟既供稱：搜索時，只有看見搜獲「一、二張」衛生紙，陳正忠更供明：「不清楚」王國祥是否自上訴人之床頭櫃衛生紙盒搜出一張衛生紙等語，則此第三張衛生紙豈能採憑為不利於上訴人認定犯罪之依據？尤其Ａ女（基本資料詳卷）經檢驗結果，無論外陰部、陰道或陰道深處，皆未檢出上訴人之分泌物，足見Ａ女所為上訴人予以性侵害、射精之指述，毫無可信；
況垃圾桶內之二張衛生紙，既無Ａ女之分泌物，亦無上訴人之精液（按其實有上訴人之精子細胞），更未有濕痕，益見Ａ女所謂上訴人將體液擦拭之後，丟入垃圾桶，再用茶水澆淋衛生紙之說詞，殊非實情。
從而，原判決之採證認事，顯然違背經驗法則與論理法則云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實（含證據能力有無）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。
又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。
再供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，審理事實之法院仍可斟酌調查所得之各項證據，本於合理判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不採。
本件原判決關於當事人有爭執之證據能力部分，業於其理由一－
㈠、㈡內，以五頁之篇幅，詳細剖析系爭扣案之衛生紙，係經上訴人同意而搜獲，除為上訴人在警詢時直陳外，並由警員戴憲樟、劉立慈一致證實，衡諸搜索之際，上訴人始終在場，該衛生紙丟置情形，目視之下，甚為清楚、明顯，毋庸大肆翻尋，搜獲該物之在場警員陳正忠且供證：係當場製作扣押物品目錄表，由上訴人緊接簽名、捺印確認，證物外包裝牛皮紙袋再由採證之警員王國祥蓋上職章、封緘，有搜索現場照片、扣押筆錄及證物袋可考，復據勘驗無訛，是縱然警員疏未依法掣給扣押物品收據，但主觀上尚乏重大惡意，情節輕微，上訴人基本人權受害尚小，該衛生紙既攸關犯罪存否重要地位，依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定，當肯認具有證據能力，俾能維護社會治安、公共利益。
又因上訴人在第一審及原審上訴審時，皆已自行選任辯護人，於原審更一審和更二審時，咸由法院指定公設辯護人，各有閱卷，自均詳知其他證據資料，既在審理中，當庭對於審判長所詢證據能力之問題，表明同意具有證據之適格，原判決乃於其理由一－㈢內，簡略說明其如何適合於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定之情形。
再就實體方面，依憑上訴人坦承知悉Ａ女係中度智障者，卻於夜間十時三分、十一時五十九分，撥打電話給Ａ女，檢出Ａ女體液之衛生紙，確係在上訴人床頭櫃上之衛生紙盒上遭警搜獲無訛之部分自白；
Ａ女迭在偵、審中，堅稱深夜接獲上訴人電話，前往上訴人所棲身之○○（按上訴人○○為業），遭上訴人性侵害之指訴；
王國祥、陳正忠、戴憲樟一致證稱：確於受理Ａ女報案後，前往上訴人住處蒐證；
王國祥、陳正忠尚供明：共蒐集得三張衛生紙，予以編號，由上訴人簽認；
王國祥更指明：二張衛生紙在房間之垃圾桶內發現，另一張係在床頭櫃面紙盒內各等語之證言；
顯示上訴人確在夜間（其中一通為半夜將近十二點）打電話給Ａ女之通聯紀錄；
Ａ女係中度智障者之身心障礙手冊；
Ａ女處女膜呈陳舊性裂傷之驗傷診斷書；
上揭床頭櫃衛生紙體液核與Ａ女ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符，垃圾桶衛生紙體液核與上訴人ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符之鑑驗書；
現場搜索照片；
勘驗扣案物品保管情形無誤之筆錄；
參諸Ａ女或其家屬並無因此要索賠償，可見無誣陷之虞；
再衡諸上訴人對於Ａ女獲電夜間來訪一節，亦不否認，足見非虛等情況證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以對心智缺陷之人犯強制性交罪刑。
對於上訴人僅承認前揭部分自白，而矢口否認犯罪，所為略如其第三審上訴意旨之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料指駁綦詳；
並指出：Ａ女之內褲、外陰部、陰道、陰道深處及肛門等處，雖以顯微鏡檢驗未發現精子細胞，無非性交後利用衛生紙擦拭乾淨結果（不違體外射精事理常情，況非事後立即檢視）；
尚載明：上訴人之友人張清和、張益壽所供未見Ａ女往尋上訴人一節，因無法確定日期，張益壽且供稱：搜索之日，伊在屋外，不知有無女警進入上訴人房間（以衛生紙栽贓陷害上訴人）等語，自不足憑為有利上訴人認定之依據；
另敘明：上訴人就其打電話給Ａ女所為何事，或稱拿沐浴乳，或謂拿鷄蛋；
就其如何拿物給Ａ女乙節，或言係從冰箱拿出鷄蛋、飲料給Ａ女，或說東西放在鐵皮屋旁之冷氣箱子；
就其何時發現沐浴乳被Ａ女拿去部分，或指為當晚十一時半，或改稱隔日早上等各情，既前後不一，顯見心虛、不實。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各直接、間接證據在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。
上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，或非確實依據卷內訴訟資料而為主張，或任憑己意妄指違誤，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，殊難認為已經具備合法上訴第三審之法定形式要件。
依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 惠 光 霞
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 二十一 日
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