最高法院刑事-TPSM,102,台上,3581,20130904

最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三五八一號
上 訴 人 呂義炎
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一○二年七月二日第二審判決（一○二年度上訴字第八八三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一○一年度偵字第一五二四、一六四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人呂義炎上訴意旨略稱：①本件係蔡漢錡賣海洛因給張人豪，伊僅代為交付毒品，與蔡某並無犯意聯絡，不知是販賣毒品，亦未從中獲利，伊至多係犯轉讓毒品罪，原審論以販賣毒品罪，有適用法則不當之違法。

②蔡漢錡未曾以代送毒品為由，請伊施用海洛因或食用便當，蔡某說法前後不一，原審未傳喚蔡漢錡，以釐清事實，有違證據法則，並有調查職責未盡之違法。

③伊於法院已坦承犯行，雖於偵查中因分精神恍惚，而答稱不記憶等語，並非刻意否認，原審未依毒品危害防制條例第十七條規定減刑，有不適用法則之違法等語。

惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決依憑上訴人自白，證人蔡漢錡、張人豪之證詞，通訊監察譯文、通聯紀錄等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人因蔡漢錡數度於伊價款不足時，仍販賣海洛因予伊，竟與蔡漢錡基於犯意聯絡（蔡漢錡經判處有期徒七年八月確定），共同基於販賣海洛因而意圖營利之故意，於民國一○一年一月八日下午三時二分許，由蔡漢錡以行動電話與張人豪聯繫，約定：以新台幣（下同）五百元之價格，販賣海洛因一小包（約零點零七公克）予張人豪，由上訴人在基隆市○○區○○街○○○○○號附近之OK便利商店前，交付上開海洛因予張人豪，並收取價金五百元之犯行，並對上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。

所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

（二）共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。

從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。

原審以蔡漢錡與張人豪以電話聯繫達成買賣海洛因交易之意思合致後，指示上訴人攜帶第一級毒品海洛因至便利商店交付張人豪、並收取毒款五百元等情，認定上訴人已參與販賣毒品之構成要件，其與蔡漢錡就販賣毒品犯行，有行為分擔及犯意聯絡，為共同正犯，適用法則並無不合。

（三）認事、採證及證據之證明力如何，為事實審法院自由判斷之審判職權。

原審依憑蔡漢錡證稱：伊於案發數日前以二千五百元之代價購入淨重零點四五公克的海洛因，再以五百元之代價賣給張人豪約淨重零點零七公克之海洛因，則本件獲利約一百十一餘元等語（見第一審卷第九十五頁），認定本件毒品交易係有償且獲有利益，上訴人既與蔡漢錡有販賣毒品之犯意聯絡，自與蔡漢錡有共同營利之意圖，縱上訴人未分得錢款，乃事後分贓問題，仍無礙於其共同販賣毒品犯行之成立，其採證認事職權之行使，亦無違法可言。

（四）證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。

從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。

是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由。

然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。

證人蔡漢錡關於販賣海洛因予張人豪，並請上訴人交付毒品等販賣毒品之基本構成要件事實之陳述，始終一致，雖於其餘枝節處，略有出入，惟原審已說明其取捨理由，不違證據法則，即不得指為違法。

（五）刑事訴訟法為避免訴訟程序受不當之延宕及證人因反覆作證致受累，於該法第一百九十六條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」

證人蔡漢錡經第一審傳喚實施交互詰問，賦予上訴人詰問機會，有審理筆錄在卷可參（見第一審卷第九十四至九十七頁），原審敘明事證已明，無庸再傳喚蔡漢錡（見原判決第八頁），尤無調查職責未盡之違法。

（六）按毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

上訴人於法院固故自白犯行，惟於偵查中並未自白，原審因認無上開法條之適用，核無不合。

上訴人其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○二 年 九 月 四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 陳 春 秋
法官 周 政 達
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
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