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最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六三三號
上 訴 人 李俊南
選任辯護人 張富慶律師
周思傑律師
吳瑞堯律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年七月十八日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二七四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人甲○○有對於違背職務之行為收受賄賂，除第一審共同被告洪錫欽、趙錫鋒之自白外，並無補強證據足佐如其附表編號二所示部分，民國九十七年九月之通訊監察譯文內容亦無從證明如編號三所示部分，九十七年十月至九十八年一月之通訊監察譯文內容，僅能證明趙錫鋒、洪錫欽間及上訴人與趙錫鋒間有以電話聯絡見面，而蒐證錄影內容僅見上訴人將類似信封袋交付趙錫鋒，不能證明上訴人有收受賄賂，原判決未說明據以認定上訴人收受賄賂之理由及證據，有理由不備及認定事實未依證據之違法。
㈡證人黃麗蓉並未證述有賄賂情形，又證人即警員古三民、林俊銘均證稱上訴人有提報東來美髮店、東昇美髮店為臨檢對象，倘上訴人收受趙錫鋒、洪錫欽之金錢，原判決亦未說明以如何作為或不作為形成對價關係，有適用法則不當及理由不備之違法。
㈢原判決未說明上訴人依何法令規定負有查報取締色情行業及調查犯罪職務，且其擔任台中市政府警察局第三分局東區分駐所（下稱東區分駐所）警務員兼所長，並無主管臨檢事務權責，僅偶而參與執行，原判決適用貪污治罪條例第六條第一項第四款規定，有適用法則不當之違法。
㈣上訴人入股該二店之股金非不法利益，應予扣除。
㈤上訴人係基於同一收受賄賂之犯意而接續施行，應屬包括一罪行為。
㈥趙錫鋒證述上訴人知悉該二店有性交易，係個人臆測，無證據能力。
又其證稱該二店係自九十七年九月始有性交易，則上訴人於九十七年四月、八月入股時，如何知悉該二店有性交易，趙錫鋒之證詞亦有瑕疵。
再該二店經臨檢並未查獲犯罪，亦未遭檢舉經營色情，不能證明上訴人知悉該二店有性交易。
原判決違反證據法則及不備理由。
㈦上訴人既入股該二店，豈有再收受賄賂，顯與經驗常情及論理法則有違，其自該二店收取金錢，性質非屬賄款。
㈧上訴人得否獲取紅利，取決該二店之盈虧，與其不予檢舉，並無因果對價關係，原判決認事用法尚屬有誤云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判分別依想像競合犯關係，從一重論處其有調查職務，依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂（六罪）各罪刑。
已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
並對如何認定：依洪錫欽、趙錫鋒之證詞及卷附通訊監察譯文、錄影光碟內容，足佐上訴人分別出資插股東來美髮店、東昇美髮店，及在東昇美髮店擁有乾股，並按月收受股利，屬收受賄賂及圖利行為；
上訴人擔任東區分駐所之警務員兼所長，調查該二店妨害風化犯罪係屬其職務範圍，且對臨檢職務有參與或執行之權責，為主管事務，其收受賄賂及股利，而不為查緝，自屬對於違背職務之行為收受賄賂，並對於主管之事務圖利；
其每月收受賄賂及股利行為，應予分論併罰；
其圖利金額毋須扣除入股股金；
皆依據卷內資料予以指駁及說明。
又查趙錫鋒與上訴人係共同出資經營該二店，其證述上訴人知悉該二店有性交易，即非純屬臆測，且該二店係上訴人入股後，嗣於九十七年九月經營性交易，上訴人入股及知悉性交易時間不同，亦無瑕疵。
至該二店縱經臨檢並未查獲犯罪，亦未遭檢舉經營色情，無從證明上訴人不知該二店有性交易。
原判決未予說明，於上訴人犯罪無影響，要難執為適法上訴第三審之理由。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 郭 毓 洲
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 九 日
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