最高法院刑事-TPSM,103,台上,1537,20140508

最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一五三七號
上 訴 人 薛嘉淳
選任辯護人 林開福律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第一五四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第四○八九、七一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號2、3所示部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（如原判決附表編號2、3）部分：本件原判決認定上訴人薛嘉淳有原判決附表（下稱附表）編號 2、3 所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○政之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人如附表編號2、3所示部分之科刑判決，駁回該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、附表編號2 部分：⑴按以錄音帶之存在狀態作為證據，審判時固可以提示錄音帶以供當事人辨認作為調查證據之方法，惟倘以錄音帶之電磁紀錄內容（即該證物所錄存之聲音內容）為證據方法，若非勘驗該錄音帶之內容，則難認僅以提示錄音帶外表即能達到供當事人辨認內容之合法調查目的；

刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項即明定錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨；

是倘僅以提示錄音帶外表之方法，代替檢證錄音帶之內容，即難謂已經合法之調查。

原判決認上訴人共同於附表編號2 所示時、地，販賣毒品予陳○政，乃綜核證人陳○政、紀○川於偵查及第一審所為證述，並依憑上訴人與陳○政間分別於民國一○一年二月二十七日二十二時二十八分四十三秒（下稱第一通電話）、同日二十三時十五分二十二秒（下稱第二通電話）、同日二十三時十九分四十九秒（下稱第三通電話）及同年月二十八日○時四十五分五十五秒（下稱第四通電話）通訊監察譯文資為主要認定依據。

然上訴人於第一審審理時即已陳述上開第一通電話是紀○川持陳○政手機與其通話，另於原審準備程序勘驗上開通訊監察錄音光碟時，再度表示第一通電話是紀○川的聲音等語（見第一審卷第一八九頁、原審卷第一二一頁背面）。

而上訴人於第二通電話中，亦曾二度詢問陳○政：「哥哥哩」等語（見原審卷第一二○頁背面）。

倘若上訴人所述屬實，則陳○政與紀○川於第一通電話當時，二人顯在一起，陳○政如欲向紀○川購買毒品，當面交易即可，何須再以電話聯絡上訴人。

此外，卷附上訴人當日之通訊監察譯文，似亦未見有紀○川指示上訴人與陳○政交易毒品之通話內容。

詎陳○政、紀○川於第一審均指稱陳○政事前曾先打電話予紀○川表示欲購買毒品一錢，因紀○川只有半錢，紀○川乃另聯絡上訴人販賣一錢之毒品予陳○政云云，是否屬實，即堪研求。

原審就上開有利於上訴人之證據，非不能傳喚陳耀政、紀○川等人，當庭播放勘驗通訊監察錄音或送請鑑定以釐清第一通電話究係何人聲音。

第一審僅以提示通訊監察譯文書面方式供陳○政、紀○川確認，未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定，以適當之設備顯示以供當事人辨認，所踐行之訴訟程序已有可議。

原審雖已行勘驗，但卻未對此表示其勘驗所得結果，逕援引陳○政、紀○川二人於第一審經檢視通訊監察譯文後一致否認該通電話為紀○川借用陳○政手機與上訴人通話之證詞，即為不利於上訴人之認定，其採證即難謂與法無違。

⑵證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。

又販賣毒品案件，關於購毒者指訴之補強證據，固不以證明販賣毒品罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與販賣毒品之構成要件事實有相當之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實之程度，始足當之。

自卷附上開四通通訊監察譯文內容觀之：「（上訴人）我到了。」

、「（陳○政）妳轉來計程車行這邊。」

（以上第一通電話）；

「（上訴人）我到了啊。」

、「（陳○政）你到哪裡啦？」、「（上訴人）巷口啊。」

、「（陳○政）好，我們出去了。」

（以上第二通電話）；

「（上訴人）我在旁邊啊。」

、「（陳○政）哦看到了。」

（以上第三通電話）；

「（上訴人）我在外面，在門口。」

、「（陳○政）好，OK。」

（以上第四通電話）等語。

似僅有二人約定於指定地點見面之情形，然無一語涉及毒品或其關聯性用語，能否作為上訴人販賣毒品之補強證據，亦有待斟酌。

原判決援引上開通訊監察譯文內容資為陳○政、紀○川證詞之補強證據，其採證法則亦難謂適法。

㈡、附表編號3 部分：事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易具有相當程度關聯性之補強證據；

另共犯自白確與被告共同犯罪，就其自白「被告如何參與共同犯罪」部分，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，亦須有能使法院確信該自白之內容與事實相符之補強證據。

所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

原判決認定上訴人於附表編號 3所示時、地共同販賣第二級毒品予陳○政犯行，係以陳○政、紀英川於偵查及第一審之證詞，以及卷附上訴人與紀○川二人之通訊監察譯文等證據資料，為其論罪之依據。

然紀○川之上開供述證據，僅屬共犯之自白，揆諸上開說明，尚不得以共犯之自白，作為補強證據；

而上開通訊監察譯文，復非上訴人與陳○政之通話內容，僅係共犯紀○川請上訴人在住處樓下帶領「阿君」者上樓，且無一語提及上訴人販賣毒品予陳○政之明示或暗示內容，自與上訴人參與販賣毒品之行為欠缺關聯性。

況陳○政於第一審證稱伊並不知道上訴人與紀○川上開通聯之事（見第一審卷第一八一頁背面）；

另紀○川於第一審亦證稱陳○政打電話表示欲向其購買毒品，伊乃打電話囑上訴人販賣毒品予陳○政，均在上開通訊監察譯文之前。

上開伊與上訴人間之通訊監察譯文內容，乃因陳○政老婆（阿君）來訪，上訴人剛好在樓下，故請其帶領阿君上樓等語（見第一審卷第一八四頁、第一九八頁背面）。

則原判決理由記載對照紀○川、陳○政之證詞，且查上開通訊監察譯文中並無上訴人所辯稱拿取充電器與換洗衣物一事，乃認上訴人於通話中表示「我先拿東西」等語，該「東西」即為毒品之隱喻用詞等語（見原判決第五八、六○頁），其採證與卷證資料即有未合。

又陳○政於第一審另證稱：「（交易過程阿君有無在場？）沒有。」

、「（他是後來騎機車要去找紀○川？）是。」

、（阿君到場的時候，你還在那邊嗎？）我那時候應該已經交易快完畢，那時候阿君沒有過去。」

、「（你有無看到她？）沒有。」

、「毒品拿到之後我就走了」等語（見第一審卷第一八五頁背面、第一八七頁背面）。

依陳○政上開證詞，伊取得毒品完畢後即行離去，並未見到「阿君」，「阿君」是後來才去找紀○川。

倘若屬實，陳○政女友「阿君」與上訴人見面時，上訴人業與陳耀政交易毒品完畢，陳○政並已離去，則上訴人何須再去拿毒品？另原判決依陳○政、紀○川證詞，認定上訴人係先向陳○政收取價金後，再由「仔仔」交付毒品予陳○政等事實，則上訴人並無毒品，始須由「仔仔」交付；

原判決復指上訴人於通訊監察譯文所述「我先拿東西」就是「拿毒品」之意思，其推論亦與其事實之認定相互矛盾，同有未合。

此外，陳○政於第一審證稱伊打電話向紀○川表示欲購買十公克之毒品，紀○川說等會叫人打電話給我，不久上訴人就用她的行動電話打給我，問我需要多少，我說需要十公克新台幣（下同）三萬五千元，她說好叫我把錢拿給她等語（見第一審卷第一八○頁）；

另紀○川於第一審亦證稱：陳○政打電話表示欲向其購買毒品，伊乃打電話給上訴人請她問另外藥頭有沒有藥，後來我就把陳○政的電話給她，讓她直接跟陳○政聯絡等語（見第一審卷第一九三頁背面至一九四頁背面）。

惟卷附上訴人一○二年二月二十九日全日通訊監察譯文，似查無紀○川與上訴人提及所謂十公克或三萬五千元毒品等相關內容；

亦無上訴人與陳○政間之通話紀錄，則陳○政、紀○川上開指述是否屬實，似無證據足以補強其真實性。

原判決理由固指上訴人可能使用其他共犯之手機或未被監聽之手機與陳○政、紀○川聯繫，且陳○政之電話自一○一年三月二十三日始被監聽，紀英川在當時則尚未被監聽等語。

惟原判決事實欄卻又記載：紀○川於同日凌晨四時十六分許以持用之門號○○○○○○○○○○號行動電話與上訴人持用○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，指示上訴人到場先向陳○政收取毒品價金三萬五千元等語，其事實認定與理由顯相矛盾。

而卷內似亦無任何證據證明上訴人使用○○○○○○○○○○門號「以外」之行動電話對外聯繫，原判決指上訴人可能使用其他門號聯絡交易毒品云云，並有採證不依證據之違誤。

原判決逕以陳○政、紀○川之證詞以及未臻明確或並無關聯性之通訊監察譯文，作為認定上訴人販賣毒品予陳○政之證據，自不足以昭折服。

以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於附表編號2、3部分均有發回更審之原因。

貳、上訴駁回（附表編號1）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認為上訴人有於附表編號1 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予王○華之犯罪事實，因而維持第一審關於上訴人如附表編號1 部分之科刑判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可憑。

從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決指上訴人販賣毒品甲基安非他命予王○華。

惟王○華指稱本案所交易者均為安非他命，本案亦未扣得任何毒品，原判決一方面援引證人證詞作為上訴人有罪之認定依據，復認定上訴人所販賣之毒品為甲基安非他命，自有理由矛盾之違法。

㈡、上訴人與王○華間之通訊監察譯文內容，均為王○華要求上訴人代向他人詢問毒品之價格，且未提及交易毒品之種類、數量、金額及時間，至多僅得認定上訴人代王○華向他人調取毒品，但無法做為認定上訴人有販賣毒品予王○華之補強證據。

況本案究係上訴人前往王○華漢口南二街之租屋處交付毒品，抑係王○華前往上訴人姊姊精誠路的店取貨，王○華於偵查、第一審審理所述與其於第一審準備程序中所指前後不一，顯有瑕疵。

又本件交易當時（即兩人通聯後一個小時）並無任何通聯，原判決理由指王○華於第一審經提示當日通聯所在之基地台位置後，確認當日交易地點在其租屋處，而非在上訴人姊姊精誠路之處所等語，亦有論理法則之違法云云。

惟查：㈠、毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命予王○華之犯行，除援引王○華所為不利於上訴人之指證外，並有其二人對話中提及「車子」、「11」、「85度C」、「1個」、「都沒空間，做白工喔」等關於毒品種類、議價等隱喻用詞之通訊監察譯文資為補強證據。

並說明販賣第二級毒品為七年以上有期徒刑之重罪，警方查緝甚嚴，多以監聽掌握犯罪跡證，購買毒品者多以隱晦暗語溝通，以免不法情事曝光，則買賣毒品雙方對此應相當知悉，不因通訊監察譯文中無交易毒品之種類或數量等具體而明確之內容而動搖原判決事實之認定。

又上訴人亦不否認上開通訊監察譯文係其與王○華間之通話內容，上訴人於通話中更曾表示：「我在等我朋友來跟我拿，我也要等朋友來」、「不然我要生什麼給你」等語，經綜合王○華之證詞，認上訴人與王○華已有交易毒品之約定。

上開通訊監察譯文與上訴人被訴之犯罪事實，具有相當程度關聯性，原判決以之作為補強證據，並無不合，自無上訴意旨所指採證悖於證據法則之違法可言。

㈡、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決認定本次毒品交易地點在王○華台中市○○區○○○○街○號之租屋處，係依憑證人王○華於偵查及第一審審理中之證詞，及其二人間之通訊監察譯文資為論斷依據。

且以上訴人與王○華間之通訊監察譯文內容，如何與王○華所證之交易地點情節相符；

及上訴人於對話中把「拿給我」、「買過去」等真意，混淆誤用說成「跟我拿」、「買過來」等相反意思用語之情形，乃敘明尚不得以通訊監察譯文中之「等下買過來」，即認定雙方毒品交易地點係在上訴人姊姊之精誠路處所，已說明其取捨理由。

況查，王○華於第一審證稱：「（從基地台位置來看是漢口路二段三三○號六樓，你們當天交易地點是在你租屋處那邊？）是。」

、「（為何在警詢及偵查中指交易地點是在你家地下室，剛剛又說是在你家外面？）因為我有看筆錄，他那裡是寫漢口路二段三三○號六樓」、「（那是基地台？）那基地台是在我們。」

、「（也不確定，就在你的漢口南二街三號租屋處附近？）那不是我家住址，我以為基地台是我在家裡面發出來。」

、「（到底交易地點在那裡？）差不多在我家附近還是我家。」

、「（為何於準備程序說交易地點是在精誠路？）精誠路是她（上訴人）一個姊姊。」

、「那次跟她交易我是最有印象，因為我跟我女朋友一起去找她，她帶我們去那個地方的。」

、「（你是說曾經有過一次嗎，跟這次有無關係？）沒有關係」等語（見第一審卷第二○二頁背面、第二○四頁）。

顯見王○華於第一審準備程序指稱在上訴人姊姊精誠路的店交易云云，乃與女朋友同去之另一次交易行為，與本案無關。

且王○華經交互詰問後已發覺基地台位址並非伊租屋處或實際發話之所在位置，但仍堅稱本次交易地點係在其租屋處。

則王○華於第一審審理時確認在伊租屋處交易毒品，並未受基地台位址之誤導。

原判決理由固記載王○華於第一審經提示當日通聯所在之基地台位置後，確認當日交易地點在其租屋處，而非在上訴人姊姊精誠路之處所等語，並引為認定交易地點之依據，理由說明雖稍嫌簡略，但不影響全案情節與判決本旨，難謂有何論理法則之違背。

㈢、查「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥物管理局之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；

又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，惟施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命，且甲基安非他命與安非他命同屬第二級毒品，罪名及刑罰相同。

上訴人與王○華於警詢、偵查、審理中所稱「安非他命」一詞，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱。

因此本案於警詢、偵訊、第一審或原審之訊（詢）問或交互詰問過程中，雖時而將「甲基安非他命」之名稱簡化為「安非他命」一詞，惟並不影響上訴人犯罪事實之認定。

原判決依起訴書記載上訴人販賣毒品之種類為第二級毒品甲基安非他命進行調查、審判，並於理由中說明上情，乃認上訴人所販賣之毒品確為甲基安非他命，其採證並無違反證據法則，自不得執為上訴第三審之適法理由。

上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依上揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○三 年 五 月 八 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 林 英 志
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 十二 日
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