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最高法院刑事判決 一○三年度台上字第一四五六號
上 訴 人 賴宏昇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一○三年二月十三日第二審判決（一○二年度上訴字第一二○○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第一七六七、三○二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論上訴人賴宏昇以販賣第三級毒品罪，共三罪，各處有期徒刑二年十月，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。
上訴意旨略稱：（一）呂展銘於原審證稱：於警詢陳稱向上訴人買三次愷他命，是因其父親腦中風，其母親腿斷掉，怕沒人照顧，而屈從警方之誘導詢問，有其父母之診斷證明書可證。
又警方、檢方明知吸食愷他命只是行政罰，故意以毒品案件被告訊問，且傳票在民國一○二年二月二十五日十七時三十五分送達，同日十九時九分訊問，以傳票行「拘提」之事實，呂展銘在本案至多僅係證人，依刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項準用第一百七十五條第四項規定「傳票至遲應於到場期日二十四小時前送達。
但有急迫情形者，不在此限。」
以傳喚行拘提之實，是呂展銘應係在違法傳拘、解送下，心繫中風、斷腿之父母，因而為虛偽、應付性質之供述，其警詢、偵查中之陳述虛偽不實，未至足以形成有罪確信之程度，且與監聽譯文不符。
原判決不採其於原審之證詞，改採其警詢及偵訊之筆錄，據此認上訴人有販賣呂展銘第三級毒品之犯行，未改依轉讓第三級毒品論科，顯然適用法則不當。
（二）上訴人在警詢、偵訊中均否認販賣，只承認轉讓，第一審準備程序亦否認販賣，但該準備程序法官庭訊時告以，承不承認，刑度差很多，你已承認轉讓數次，定執行刑就差多少，如坦承販賣，可以考慮刑法第五十九條之適用，上訴人唯恐如有拂逆，在刑度與定執行刑受有重大不利益，才在第一審坦承販賣。
惟從呂展銘於原審之證詞，足證上訴人僅係無償轉讓，要非販賣。
原判決徒憑上訴人於第一審與事實不符之自白，遽認上訴人有販賣愷他命與呂展銘之犯行，顯然適用法則不當等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人販賣第三級毒品愷他命與呂展銘三次等情。
以上開事實，業據上訴人於一○二年七月三日、同年八月十三日於第一審審理時供承在卷，復經呂展銘於警詢及檢察官偵查中證述明確。
上訴人之前於警詢、檢察官偵查中及第一審審理時均否認此部分係販賣愷他命與呂展銘，供稱：僅係無償轉讓與呂展銘施用云云。
顯然對於販賣及轉讓刑責輕重知之甚明，倘非真有販賣事實，斷無輕易自白之理。
綜合上訴人於第一審之自白及呂展銘於警詢及偵查中之證述，足證上訴人確有販賣愷他命與呂展銘之行為。
已詳載所憑之證據及認定之理由。
並說明：證人呂展銘於警詢時較少權衡利害關係，其證言尚未受污染，且較接近案發時間，記憶較清晰，而具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力；
其於偵查中具結所為之陳述，並無顯不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力等旨。
原判決之說明論斷，核屬事實審法院取捨證據，自由判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘其為違法。
又卷內一○一年度他字第一一七四號偵查卷第一三一頁之傳票送達證書，係台灣屏東地方法院檢察署對呂展銘傳喚傳票之送達證書，並非警局之通知書，上訴意旨執此指摘警詢傳票之送達為不合法云云，已有誤會。
且呂展銘於警詢中已同意夜間詢問，此外未對詢問程序有何異議，是縱其警詢之傳票未於二十四小時前送達，亦不影響警詢筆錄之效力，自不得執此資為上訴第三審之合法理由。
上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 五 月 七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 惠 光 霞
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 五 月 九 日
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