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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三三四號
上 訴 人 范國強
選任辯護人 何曜男律師
上 訴 人 顏金寶
林國勛
上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年一月八日第二審判決（一０三年度原上訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度少連偵字第五四號、一０二年度偵字第二八六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、乙○○、丙○○部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人乙○○、丙○○有原判決事實欄所載之與甲○○及業經判處罪刑確定之許永俊暨另2 名姓名、年籍均不詳之成年男子，共同為結夥2 人以上竊取森林主產物之犯行，甚為明確，因而維持第一審適用民國104年5月6 日修正公布前之森林法第52條第1項第4款之規定，論處乙○○、丙○○以結夥2人以上竊取森林主產物罪刑（乙○○處有期徒刑1 年，丙○○處有期徒刑11月，均併科罰金新台幣＜下同＞43,929元，並均為罰金如易服勞役折算標準之諭知及為相關沒收宣告）之判決，駁回該2 人在第二審之上訴。
已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就乙○○、丙○○否認犯行及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。
從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、乙○○部分⑴原審共同被告許永俊之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，惟原判決對其陳述如何具較可信之特別情況，且確為證明乙○○犯罪事實存否所必要之理由，未予說明審論，遽認符合傳聞法則之例外規定而有證據能力，並採為論罪之依據，有理由不備及違背證據法則之違法。
⑵許永俊就乙○○有無輪流揹運牛樟木塊之行為，於第一審翻異警詢供詞而否認犯行，顯見其於偵查中之供述可能係受誤導而容有瑕疵，在無其他補強證據足供擔保其供詞真實性之情況下，自難據為不利乙○○之認定。
證人即參與埋伏查緝本案之行政院農業委員會林務局屏東林區管理處人員吳國楨、李偉民、林明坤於第一審所述，與亦參與埋伏查緝本案之高雄市政府警察局六龜分局小隊長蕭有華於檢察官偵訊時之證述，就本案查扣之牛樟木塊是否裝於尼龍背袋內一節，有所歧異。
又查扣之3 個背袋既非揹運牛樟木塊之用具，則吳國楨、李偉民、林明坤於第一審所述：乙○○等以背袋揹運牛樟木塊下山而連同背袋棄置於現場等語，即有可疑。
且吳國楨、李偉民、林明坤均無法確認第二批下山4 人中之何人揹負扣案牛樟木塊，尚難認扣案牛樟木塊係乙○○揹運下山。
況依乙○○與其他同案被告於警詢、檢察官偵訊時之供述，彼等係為不同原因目的而個別上山，並非相約一同上山盜伐竊取牛樟木塊，無共同盜伐竊取牛樟木塊之犯意聯絡。
而乙○○等人未將其等上山過夜之工寮附近其他業經裁切之牛樟木，利用工寮現場之鏈鋸再加以裁切，一併揹運下山，亦難認乙○○係為竊取牛樟木而上山，並有揹運牛樟木塊之行為。
更不能以乙○○與其他同案被告由下山之唯一通道前後通行，逕認乙○○為共犯。
惟原判決就上開關係乙○○所涉犯行之重要事項，未依職權詳加調查，有證據調查未盡及認定事實違背論理、經驗等證據法則之違法。
⑶縱認乙○○確涉犯違反森林法之罪，然乙○○僅係搬運之共犯，並非盜伐林木之主犯，不僅未從中獲利，對國家社會危害亦屬輕微，惟原判決竟判處乙○○有期徒刑1 年，較其他同案被告之刑度為重，有量刑失衡及違背比例原則之違法。
又原判決量刑既有失衡之處，即屬對其量刑理由所載稱：乙○○智識程度為小學畢業，目前無業，僅能領取每月4500元殘障津貼，前曾開刀更換大腿人工關節等語，未實際審酌，而有判決理由矛盾及不備之違法。
㈡、丙○○部分⑴警方利用許永俊警詢時酒醉而精神不濟之狀態製作警詢筆錄，顯已構成不正方法，且該警詢供述係被告以外之人於審判外陳述，屬傳聞證據而無證據能力。
惟原判決逕以許永俊之警詢錄音未有緊張不安且較未受他人影響，遽認其警詢筆錄有證據能力，於法不合。
⑵許永俊、蕭有華及證人即丙○○之妻吳思惠於檢察官偵訊時之陳述，並未依法給予丙○○對質詰問權，應無證據能力。
惟原判決理由謂：許永俊於102年3月29日檢察官偵訊時之陳述，及蕭有華、吳思惠2 人之偵訊筆錄，均係以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其等上開陳述有顯不可信之情況等語，逕認俱有證據能力，而未保障丙○○之對質詰問權，顯有判決不適用法則之違法。
⑶丙○○係與許永俊一同上山，巧遇乙○○、甲○○後一同下山。
惟原判決未有其他直接證據，亦未調查102年1月21日丙○○究係與何人一同上、下山，及丙○○與其他同案被告有無揹運牛樟木塊下山之犯意聯絡及行為分擔，且未審酌其他同案被告否認犯行之供述，就涉案人數之認定亦與起訴書所載人數不符，僅憑吳國楨、李偉民等人證稱發現有6 人分兩批揹木頭下山等語之間接證據，遽以丙○○有一同下山，即認定為共同正犯，併有證據調查未盡及理由不備之違法等語。
三、惟查：
㈠、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得為證據。
亦即茍同時具備信用性之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。
原判決已說明就乙○○、丙○○是否參與本案犯行，許永俊於警詢及第一審之陳述並不相符，惟依第一審勘驗許永俊警詢錄音所顯示之該詢問程序係採一問一答方式，錄音連續無中斷，許永俊於應詢時之理解、回答能力及精神狀況良好，詢問者及許永俊語氣均平和，無強暴、脅迫或緊張、不安之情形，詢問者就各問題均有分別細詢許永俊，並確認許永俊之意思，筆錄亦有依許永俊原意記載之結果，再參酌許永俊警詢陳述係於為警查獲當日即為之，較無受他人壓力之影響或考量其他利害關係之機會，足認許永俊警詢時之陳述，應係出於真意，其信用性可獲得確切之保障，而於客觀上具有較可信之特別情況，且為證明乙○○、丙○○犯罪事實存否所必要，應認有證據能力等語（見原判決第2至5頁理由壹、一）。
顯係以許永俊警詢時陳述之外部附隨環境與條件，綜合觀察結果，始為該先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無乙○○、丙○○上訴意旨⑴所指稱之違法。
㈡、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；
偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。
偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。
此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據之傳聞例外。
為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
原判決已就許永俊於102年3月29日檢察官偵訊時之供證，及吳思惠、蕭有華2 人於檢察官偵訊時之陳述，均係以證人身分應訊而有具結，又查無何顯不可信情況存在，且許永俊、蕭有華2 人於第一審、吳思惠於原審，均有到庭作證，接受包括丙○○在內之當事人對質、詰問，則其等偵訊筆錄不僅有證據能力，且屬已於審判中完足合法調查，而均得作為判決基礎之證據等情，詳載其理由（見原判決第5至6頁理由壹、二）。
經核並無違誤。
丙○○上訴意旨⑵擇取原判決理由之片斷，執為指摘，顯亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。
原判決依憑吳國楨、李偉民、林明坤、蕭有華於第一審之證述，佐以許永俊於警詢、檢察官偵訊時之供證，及乙○○、丙○○於第一審之部分供述，再參酌卷附之扣押筆錄暨扣押物品目錄表、行政院農業委員會林務局屏東林區管理處函、搜證照片等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定乙○○、丙○○確有原判決事實欄所示之結夥2 人以上竊取森林主產物犯行。
並說明：依吳國楨、李偉民、林明坤、蕭有華於第一審所述之現場查緝經過，參以乙○○、丙○○於第一審之供述，足證本案查緝當時，確有6 人自案發之林班地下山，第一批2 人，係許永俊、甲○○，未揹運牛樟木塊，第二批4人，包括乙○○、丙○○2人，第二批之人有揹運扣案之2塊牛樟木塊下山，且係1個人揹，另1 個人空手跟在後面，再1個人揹，再另1個人空手跟在後面，即各2人1組，第一批與第二批彼此時間間隔僅約30至40秒，而第二批下山之4 人，行走路線係一前一後呈縱隊排列，每人間隔距離僅1、2步，其間乙○○有以原住民話喊叫在前第一批之甲○○，未得到第一批人之回應，第二批下山之人認前方有狀況，揹運牛樟木塊之2人乃將牛樟木塊卸下，並與另2人開始逃竄之事實。
復由此等事實足證上開第一批與第二批之人間確有聯繫，且此聯繫與第二批人所揹運之牛樟木塊具有密切之關連性。
而許永俊於警詢及檢察官偵訊時證稱：係丙○○約伊上山幫忙揹木頭，丙○○說有人會給伊工錢，當天沒有將蒐證照片編號6（即警卷第40頁編號6照片）的木頭帶走，因為這些木頭不值錢，最後是將蒐證照片編號1 （即警卷第38頁編號1照片）之2塊牛樟木帶走，要揹就是要揹這種從大樹切下來的，扣案之2 塊牛樟木是丙○○、乙○○及另一不知名年輕男子輪流揹，當時丙○○等人有表示要搬木頭，甲○○當時在場，他知道伊等要搬木頭下山等語，亦與前揭足以證明乙○○、丙○○、甲○○、許永俊有共同參與本案揹運扣案牛樟木2 塊犯行之事實相符。
應可認定許永俊、甲○○係負責勘查前方情形之人，乙○○、丙○○及另2 名姓名、年籍均不詳之成年男子，則係負責揹運扣案牛樟木塊2 塊下山之人，其等就本案竊取森林主產物之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。
且敘明：許永俊於第一審雖改稱：伊是因為丙○○找伊去找靈芝，才和丙○○一同上山云云，惟依其於檢察官偵訊時，尚能明確說明何以不揹運警卷蒐證照片編號6 所示之木頭，而揹運蒐證照片編號1 所示之牛樟木塊下山之理由，及其於第一審之陳述，對本案重要事項有避重就輕、閃爍其辭之情形，已可認其事後變異之詞，顯臨訟所編，難以採信。
況本案所查扣之物，不僅無許永俊事後所稱所欲採集之靈芝及甲○○所稱之山羌或與獵捕山羌有關之陷阱設備，更無乙○○、丙○○所謂所欲採集之金線蓮、草藥等物，而係牛樟木塊2 塊，其等所辯：伊等上山有各自之目的，並非為揹運牛樟木而上山云云，亦顯與事實相違。
又依吳國楨、李偉民、林明坤於第一審所述及蕭有華第一審所繪之分組路線圖顯示，本案警方查緝小組係依下山路線分為3 組，第一組人員包括吳國楨，負責監盯，若看見有人下山，隨即以無線電通知第二組及第三組之查緝人員，第二組人員包括李偉民、林明坤，負責監控集截，第三組人員包括蕭有華，負責逮捕，而上述第二批下山之4 人，係從吳國楨、李偉民、林明坤面前走過，故第二批下山之人數，自應以吳國楨、李偉民、林明坤所稱之4 人為可採。
蕭有華因是在第二批下山之人出聲喊叫前方之人未獲回應，發覺有異開始逃竄後，始往山上方向追緝，則其未能明確證述第二批下山逃跑之人之人數，尚不足為異。
另第二批下山之人將所揹運之牛樟木塊卸下時，係將尼龍背袋與牛樟木塊一同卸下之情，業據李偉民、林明坤於第一審證述明確，李偉民復證稱：伊等有將牛樟木塊從尼龍背袋中倒出來，看還有沒有其他東西等語。
而蕭有華係於第二批下山之人將所揹運之牛樟木塊卸下，四處逃竄後，始朝山上方向追捕，其未親眼目睹第二批人將牛樟木塊卸下之情形，且其又係於扣案之牛樟木塊業經其他查緝人員自尼龍背袋倒出後，始與該等查緝人員會合，查看牛樟木塊，則蕭有華所見及之牛樟木塊未放置於尼龍背袋內，與李偉民等所指證：第二批人於卸下所揹之物時係將尼龍背袋與牛樟木塊一同卸下等語，並無實質之出入。
再者，在查緝違反森林法之案件中，查緝人員之重點係在追緝竊取牛樟木之嫌疑人及被竊取之牛樟木，是查緝人員於追捕逃竄之嫌疑者及搜索查扣嫌疑人所留之牛樟木塊之過程中，而未能注意扣得其他尼龍背袋，或未確認扣案之尼龍背袋是否確係第二批下山之人用以揹運牛樟木塊所用之物，縱有疏忽，亦難以此認李偉民、林明坤之證言有何瑕疵可言。
復載述吳思惠於原審所述不能為有利於丙○○認定，及檢察官起訴意旨認涉犯本案犯行之人數為5 人，尚有誤會之理由。
俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。
且按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。
原判決依據卷內資料，已認定乙○○、丙○○、甲○○、許永俊及另2 名姓名、年籍均不詳之成年男子之行為分擔方式為：許永俊、甲○○係在前第一批負責勘查前方情形之人，乙○○、丙○○及另2 名姓名、年籍均不詳之成年男子，則為第二批負責揹運扣案牛樟木塊2 塊之人，該第二批4人揹運方法，係分為2組，各2人，由各組其中1人以尼龍背袋揹運牛樟木塊各1塊，另1人則緊跟隨在後以備接應（即計劃輪流揹運），將扣案之牛樟木2 塊搬運下山等情。
是其等顯皆有將彼此行為視為自己行為，互相利用以完成共同之犯罪目的，即將扣案之牛樟木塊2 塊搬運下山而予竊取之犯意聯絡及行為分擔，此6 人中有縱未實際揹負牛樟木塊之人，亦應對其他成員所為揹運行為，負共同正犯之責。
原審因認乙○○、丙○○為本案結夥竊取森林主產物之共同正犯，要無採證違法、理由不備或調查未盡之違誤可言。
乙○○上訴意旨⑵、丙○○上訴意旨⑶，或係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及與判決本旨無關之枝節問題，或係就原判決已說明之事項，徒憑自己之說詞，再為事實上之爭執，均非合法之第三審上訴理由。
㈣、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決以第一審關於乙○○量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以乙○○之責任為基礎，審酌乙○○本案犯行對於自然生態、林木物種之破壞非輕，其前並曾因竊取森林主產物案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑 9月、10月、11月確定，仍不知警惕，再犯本案犯行，且於本案又未坦承所為，難認有悔悟之心，再考量所竊得之贓物已由主管機關代為保管，所造成之損害稍有減輕，兼衡其智識程度為小學畢業，目前無工作，每月領取殘障津貼及腿部置有人工關節之生活狀況，以及上開牛樟木塊之價值、犯罪動機等一切情狀，因認第一審所科處如前述之刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，原判決爰予維持，核屬事實審法院量刑職權之行使。
且按刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」，當包括其前科紀錄及品格。
乙○○既有前開前科紀錄，與丙○○前因竊取森林主產物案件，經同法院判處有期徒刑9 月，嗣經上訴駁回確定，及甲○○、許永俊無違反森林法之前案紀錄相較，於品行方面，顯有不同程度之差別。
原判決維持第一審經審酌本案各行為人品行上之差異，為不同刑度之量刑，乃係從實質面加以客觀判斷，以條件事實有別，而本乎正義理念，予以分別處置，要難謂與比例或平等原則有違，更無量刑失衡、理由矛盾或不備之違法。
乙○○上訴意旨⑶任憑己意，對原判決之量刑漫事指摘，尤非上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
而其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，任意指摘，均不能認係適法之第三審上訴理由。
依首揭說明，乙○○、丙○○本件上訴顯均屬違背法律上之程式，皆應予駁回。
貳、甲○○部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
本件上訴人甲○○因違反森林法案件，不服原審判決，於104年2月9 日提起上訴，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 王 梅 英
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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