最高法院刑事-TPSM,104,台上,2347,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三四七號
上 訴 人 賴仕益
選任辯護人 許盟志律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年五月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第四０三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二六四八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人賴仕益有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗名「K他命」，下稱愷他命）、 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮未遂犯行明確，因而比較毒品危害防制條例第四條修正前、後之規定，適用最有利上訴人之修正前規定，依法規競合之例，論以較重之該條例第四條第六項、第三項販賣第三級毒品未遂之罪，並依該條例第十七條第二項、刑法第二十五條未遂之規定遞減其刑後，維持第一審論上訴人販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑二年六月，並諭知相關沒收從刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人辯稱其在購買扣案毒品時，並無販賣以營利之意圖，其係買入後才起意販賣，本件符合自首之要件，第一審量刑過重云云，如何不可採信，本件亦不得依毒品危害防制條例第十七條第一項、刑法第五十九條減輕其刑，均依卷存證據資料詳予指駁或說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人雖不服原判決提起上訴。惟查：

㈠、刑法第六十六條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。

所謂減輕其刑至二分之一，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應減輕若干刑度，則屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一。

又刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

而個案之裁量判斷，除非其裁量權之行使顯然有違比例、平等原則，或有裁量權濫用情形，否則縱使犯罪類型雷同，亦不得將不同案件裁量權之行使比附援引，據以指摘本案量刑失衡。

原判決就本件依毒品危害防制條例第十七條第二項偵、審中自白、刑法第二十五條第二項未遂減輕部分，本其裁量權之合法行使，酌予減輕，雖未敘明其減輕幅度及理由，但嗣所宣告之刑期確實在減輕後之法定刑範圍內，並無失出失入，尚難指摘為違法。

另量刑部分，原判決亦敘明第一審已以上訴人責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由（第一四頁），既未逾越法定刑度，復未見有濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，又未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，因認上訴人上訴請求從輕量刑云云，並無理由。

其論斷說明，尚無不當或違法情形存在。

至上訴意旨引用台灣台北地方法院一０三年度訴字第三三五號刑事判決（販賣第三級毒品既遂）、台灣台中地方法院一０四年度訴字第三七號刑事判決（販賣第三級毒品未遂）部分，因個案情節不同，縱所犯為同類或相同罪名，法院就個案審酌，量處不同刑度，乃當然之理。

自不得以他案量刑結果，據以指摘原判決違法。

原判決未說明該二案所諭知之刑，如何不足為上訴人有利之認定，亦無判決理由不備之違法可言。

㈡、證人、被告供述前後不一或相互矛盾，則採信該證人之部分證言或被告之部分陳述，當然排除與此證言、陳述相互矛盾之其他部分證言、陳述，此為法院取捨證據之當然結果，縱未於判決理由內逐一說明捨棄其他部分證言、陳述，而僅說明採用某部分證言之理由，因於判決本旨無影響，難認有判決理由不備之違法。

原判決已敘明上訴人已多次坦承有本件犯行，而其為警查獲時，被查扣之毒品數量甚多。

其中愷他命為結晶性化合物，保存條件容易受到溫度、光線、濕度等環境之影響，在高溫及光照下容易產生降解，在相對濕度愈大下愈容易受潮等特質，倘僅供個人施用，可能會因長期存放而變質。

由此可知上訴人購入本件第三級毒品後，確實係供其施用及販賣他人之用，無非因尚未及售出，即被警查獲。

上訴人既為意圖營利而販入上開第三級毒品，自已達販賣毒品犯行之著手，但無證據可資證明上訴人已有販出扣案毒品行為，應得認定上訴人為販賣第三級毒品未遂。

原判決上開論斷，並無違反經驗法則或論理法則情形，自屬事實審法院本其認事、用法職權之合法行使，不得任意指為違法。

上訴意旨猶以本件未有任何有償交易出現，且上訴人於偵查中已稱購買之毒品係要供自己施用，於原審提出之上訴理由狀亦主張係因毒品價格日漸高漲，故一次購買較多數量等語，指摘原判決之事實認定錯誤，並已違反無罪推定原則云云，均係執原審不採之上訴人陳述，再為事實爭執，此部分已不足影響原判決之結果。

原判決未再敘明此部分不足為上訴人有利認定之理由，揆諸上開說明，難認有判決不備理由之違法。

㈢、其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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