最高法院刑事-TPSM,104,台上,2357,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三五七號
上 訴 人 鄭翔鴻（原名鄭綱祖、鄭葉承）
選任辯護人 黃文崇律師
潘兆偉律師
上 訴 人 詹松潤
陳麗珠
共 同
選任辯護人 黃文崇律師
上 訴 人 林卉羚
葉嘉進
鄭嘉福
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年六月二十四日第二審更審判決（一○一年度重金上更㈡字第三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一○九五九、二七四八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠、林卉羚、葉嘉進、鄭嘉福有如其事實欄所載之違反銀行法犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於鄭翔鴻、葉嘉進除確定部分外，及詹松潤、陳麗珠、林卉羚、鄭嘉福部分之科刑判決，改判論處葉嘉進與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（累犯），另依修正前連續犯規定，論處鄭翔鴻共同連續法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑，及詹松潤、陳麗珠、林卉羚、鄭嘉福與法人行為負責人共同連續犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪刑（詹松潤累犯），從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠上訴意旨略稱：㈠本件檢察官起訴書記載鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠三人係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款罪嫌，所犯法條則列舉銀行法第二十九條、第二十九條之一、第一百二十五條，第一審判決亦認鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠係違反銀行法第二十九條之一、第二十九條規定而依銀行法第一百二十五條規定論處罪刑，均未認鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠係違反銀行法第五條之一規定，原判決則認鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠係違反銀行法第五條之一、第二十九條規定而依銀行法第一百二十五條規定論處罪刑，雖違反銀行法第五條之一或第二十九條之一規定，其法律效果相同，然該二法條要件有異，原審於審判期日並未告知鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠有違反銀行法第五條之一罪名，即擅自變更檢察官所引應適用之法條而為判決，而剝奪鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠之辯護等權利，於法有違。

㈡銀行法第二十九條之一乃同法第五條之一之補充解釋，兩者並非互相排斥而需擇一適用，從而，行為人無論使用「借貸」、「收受投資」、「使加入為股東」或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，依銀行法第二十九條之一規定，均需有「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之行為，始符合銀行法第二十九條第一項之「收受存款」要件，原判決認鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠之吸收資金行為符合銀行法第五條之一「收受存款」要件，然未調查及說明是否符合「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」要件，逕為鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠不利之認定，有調查未盡及理由不備之違法。

㈢原判決主文認鄭翔鴻係金沙資產管理有限公司（下稱金沙公司）負責人，詹松潤、陳麗珠則非金沙公司負責人，理由卻稱鄭翔鴻、詹松潤、陳麗珠均非金沙公司負責人，有理由矛盾之違法。

㈣鄭翔鴻另稱：本件仲信創業投資股份有限公司（下稱仲信創投公司）之投資專案，既經廖克明律師見證，足認其內容並無不法，鄭翔鴻主觀上應無違反銀行法之認識而無犯罪故意，原判決逕為鄭翔鴻不利之認定，於經驗法則有違。

原判決於適用銀行法第一百二十五條規定論處鄭翔鴻罪刑時，認鄭翔鴻係金沙公司、仲信創投公司負責人，然於適用證券投資信託及顧問法第一百零七條規定時，卻認鄭翔鴻非金沙公司負責人，有理由矛盾之違法。

原判決既認鄭翔鴻係金沙公司及仲信創投公司負責人，然未依銀行法第一百二十五條第三項規定論處罪刑，卻依同條第一項規定論處罪刑，於法有違。

原判決未說明鄭翔鴻就本件犯行，究竟如何與詹松潤等人有犯意之聯絡，或行為分擔，逕為鄭翔鴻不利之認定，有理由不備之違法。

詹松潤另稱：詹松潤先後在金沙公司、仲信創投公司擔任「顧問」職務，僅負責為員工講授招攬客戶投資課程，並未參與招攬客戶投資行為，應係幫助犯，原判決認係共同正犯，有適用法則不當之違法。

陳麗珠另稱：陳麗珠之犯罪行為在民國九十五年七月一日以前，依修正前刑法第七十四條規定，並無得為附條件（負擔）緩刑宣告明文，原判決依修正後刑法第七十四條規定，對陳麗珠為附負擔之緩刑宣告，於法有違等語。

葉嘉進、鄭嘉福上訴意旨略稱：㈠銀行法第五條之一與同法第二十九條之一所規範之行為態樣明顯不同。

原判決既認鄭嘉福任職金沙公司期間所銷售之投資案或境外基金，及葉嘉進、鄭嘉福任職仲信創投公司期間所銷售之投資專案，係以投資方式向投資人收取資金，自屬銀行法第二十九條之一規定之「以收受存款論」，卻又認屬銀行法第五條之一規定之「收受存款」，且未調查及說明是否該收取資金行為，符合「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」要件，逕為葉嘉進、鄭嘉福不利之認定，有理由矛盾、調查未盡與理由不備之違法。

㈡原判決理由敘明葉嘉進、鄭嘉福係違反銀行法第二十九條第一項規定，而犯同法第一百二十五條第三項、第一項之非法經營銀行業務罪，然其主文卻依銀行法第一百二十五條第一項規定論處罪刑，有理由矛盾之違法等語。

林卉羚上訴意旨略稱：公訴人係認林卉羚以「給付與本金顯不相當之紅利或報酬」，向不特定人招攬投資，構成銀行法第二十九條之一之行為，進而連結同法第一百二十五條規定起訴林卉羚，且公訴人於法院歷次審理中，從未提出「保本」及「發放固定收益」等同收受存款之主張，原審於審判期日亦未告知林卉羚起訴法條已從銀行法第二十九條之一變更為同法第二十九條，林卉羚因而僅就本案是否符合「給付與本金顯不相當之紅利」要件為辯論，而未就本案是否符合「保本」及「發放固定收益」等同收受存款之要件為辯論，原審逕為林卉羚不利之認定，其所踐行之訴訟程序於法有違，並有未受請求之事項予以判決之違法等語。

四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人等之部分自白、證人徐珍海、丁維珍、劉承澤、鄭凱文、傅芷羚、劉信良、黃台偉、黃培盟、詹美珠、廖克明及如其附表（下稱附表）一、一之一、三、三之一所示陳靜玉等投資人之證述，佐以寶聯發股份有限公司、金沙公司及仲信創投公司基本資料、仲信創投公司銀行帳戶交易往來明細與開戶資料、仲信創投公司組織架構與投資產業簡介資料、如附表一、一之一、三、三之一所示「證據名稱及卷宗頁次」欄所示之證據等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，對於鄭翔鴻所為仲信創投公司所推出之專案契約書均經專業律師認證，伊不知何以還會觸犯銀行法，詹松潤所為伊擔任顧問係負責鄭翔鴻之諮詢，僅負責業務講習與員工訓練，並未擔任業務招攬與公司產品之推銷工作之辯解，如何不足採，及上訴人等就本件犯行，如何具犯意聯絡與行為分擔，而成立共同正犯，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定上訴人等有本件之犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

又㈠起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款前段定有明文。

案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；

且法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條、罪名或法律見解之拘束。

本件起訴書犯罪事實已記載上訴人等「共同基於經營銀行收受存款業務……之犯意聯絡……向不特定大眾吸收資金」（見起訴書第三頁倒數第七列至第二列）、「共同基於非法收受存款之概括犯意聯絡……向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利等報酬，而有非銀行收受存款之情形」（見起訴書第六頁三第十六列至八頁第二列），並就非銀行經營收受存款業務構成要件之具體事實，為相當之記載，所犯法條則記載「係犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非銀行經營收受存款業務罪嫌」，原審一○三年四月二十九日審判期日，審判長已依法告知上訴人等犯罪嫌疑之罪名及所犯法條（詳如起訴書、第一審判決書－－見原審更㈡卷㈠第二三一頁），經審理結果而論處上訴人等犯銀行法第一百二十五條第一項前段之罪刑，並於理由說明何以不生變更起訴法條問題（見原判決第四二頁㈠），乃事實審認定事實、適用法律之職權，對於上訴人等之辯護或防禦等權利不生影響，亦無未受請求之事項予以判決之違法。

㈡除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，銀行法第二十九條第一項定有明文。

所謂「收受存款」，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；

而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為七十八年七月十七日修正公布之銀行法第五條之一、第二十九條之一所明定。

後者在性質上，應屬立法上之補充解釋，兩者只要符合其一，即足當之。

原判決就本件金沙公司所銷售之「紅樹林銀髮族開發專案」、「合作投資專案」及「智寶歐亞保值基金」，仲信創投公司所銷售之如附表二所示各項專案，如何具完全保本及固定收益方式，而符合銀行法第五條之一之收受存款要件，已詳加敘明其所憑以認定之依據及理由，乃事實審認定事實、適用法律之職權。

原判決既已認「紅樹林銀髮族開發專案」等投資案，符合銀行法第五條之一之收受存款要件，因而適用銀行法第二十九條、第一百二十五條第三項、第一項對上訴人等論罪科刑，而未就是否符合同法第二十九條之一要件予以調查、說明，並無調查未盡與理由不備之違法。

㈢銀行法第一百二十五條第三項乃借刑立法之例，雖列有法人行為負責人之處罰主體，但因條文本身並無構成要件或刑罰規定，是於裁判時，仍須併引同條第一項為論罪科刑之法條依據，而與罪刑獨立之法條有別。

原判決主文載明「鄭翔鴻共同連續法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」、詹松潤、陳麗珠、林卉羚、鄭嘉福「與法人行為負責人共同連續犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」、「葉嘉進與法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪」，事實認定鄭翔鴻係金沙公司、仲信創投公司行為負責人，詹松潤、陳麗珠、林卉羚、鄭嘉福、葉嘉進則非上開公司行為負責人，理由復援用刑法第三十一條第一項、第二十八條敘明上訴人等係共同犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項前段之非法經營銀行業務罪，所為法律適用並無違誤。

㈣犯罪在九十五年七月一日刑法修正施行前，於新法施行後，關於緩刑之宣告，應適用修正後刑法第七十四條之規定，為本院一致之見解。

原判決依裁判時之刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款規定，宣告陳麗珠緩刑，並命其向公庫支付新台幣十五萬元，經核於法洵無違誤。

㈤銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯同條第一項之罪者，處罰「行為負責人」，而法人違反證券投資信託及顧問法第一百零七條規定者，依同法第一百十八條規定係處罰其「負責人」，其處罰之對象並非一致。

原判決就上訴人等違反銀行法部分，認鄭翔鴻係金沙公司「行為負責人」，並援用刑法第三十一條第一項、第二十八條規定對上訴人等論處罪刑，另以上訴人等非金沙公司「負責人」，而就其等被訴違反證券投資信託及顧問法第一百零七條部分，不另為無罪之諭知（見原判決第五十頁㈩），並無理由矛盾之可言。

其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 蘇 振 堂
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
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