最高法院刑事-TPSM,104,台上,2368,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三六八號
上 訴 人 陳裕智
選任辯護人 洪國欽律師
上 訴 人 曾湋茗
選任辯護人 吳忠諺律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第一○六二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○二年度偵字第二一八九、二六四六、三三七六、三七五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、陳裕智製造第四級毒品、未經許可轉讓其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及曾湋茗幫助製造第四級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾湋茗有其事實欄一所載幫助製造第四級毒品假麻黃鹼、上訴人陳裕智有其事實欄一、四所載製造第四級毒品假麻黃鹼，及未經許可持有、轉讓其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行明確，因而撤銷第一審關於論處陳裕智未經許可轉讓其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸，依刑法第五十九條酌減其刑）部分之判決，改判仍論以未經許可轉讓其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣六萬元，及為易刑處分暨沒收之諭知；

另維持第一審關於論處陳裕智製造第四級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑）罪刑，及論處曾湋茗幫助製造第四級毒品（依刑法第三十條第二項減輕其刑）罪刑部分之判決，駁回陳裕智、曾湋茗對於此部分之上訴，已敘明憑以認定之證據及理由。

並就陳裕智否認其有非法轉讓可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯行，辯稱伊持有之槍枝已損壞，不具殺傷力云云，如何不可採信，亦依據卷存證據資料予以指駁及說明，復依其槍、毒合一之犯罪情狀，對社會治安影響重大，說明該部分犯罪應無刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之適用。

核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

陳裕智上訴意旨略稱：（一）、伊製造之假麻黃鹼，品質粗糙、雜質過多，根本未達第四級毒品成品之程度，原判決關於此部分論以製造第四級毒品既遂罪，量處有期徒刑一年十月，實屬過重，違反比例原則及公平原則。

（二）、對於伊持有之槍枝是否已壞掉而不具殺傷力，原審未傳喚黃信鈞作證釐清，有應調查之證據而未予調查之違法。

（三）、原判決就伊非法轉讓具有殺傷力之槍枝罪部分，諭知較重於第一審判決之量刑，有違反不利益變更禁止原則且量刑過重之違法等語。

曾湋茗上訴意旨略稱：（一）、原判決論伊幫助製造第四級毒品罪，量處有期徒刑一年八月部分，並未審酌伊於第一審雖為無罪答辯，但於原審已自白犯行，量刑基礎已有變動，竟未就量刑事項具體說明其裁量之理由，有違罪刑相當原則及比例原則，且有理由不備及判決不適用法則之違法。

（二）、伊於原審自白犯行，素行尚佳，犯後態度良好，僅因一時失慮，貪圖小利，致犯刑章，其情狀堪予憫恕，理應有刑法第五十九條酌減其刑規定之適用，原判決認為並無上述規定之適用，顯屬不當等語。

惟查：（一）、刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。

但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。

」本件於第一審判決後，陳裕智係為自己之利益而提起第二審上訴，關於非法轉讓槍枝部分，主張該槍枝並無殺傷力而為無罪答辯等情。

按第一審判決就陳裕智所犯非法轉讓其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。

原審則認陳裕智不僅有本件持有及轉讓改造槍枝之犯行，又另犯製造毒品案件，其槍、毒合一，為政府嚴加查緝之重大犯罪，對社會治安影響甚鉅。

陳裕智於第一審及原審審理中關於持有及轉讓槍枝之犯行，一再為無罪之抗辯（見原審卷第一六○、一六三頁），而無悔悟之心，在客觀上尚不足以引起社會一般人同情，亦無情輕法重之情形，復經原審審判長於審理中預告以第一審判決關於此部分適用刑法第五十九條規定酌減其刑，恐有不當，可能會改判法定刑五年以上有期徒刑等旨，惟陳裕智仍執意上訴（見原審卷第一三八頁）。

且原判決理由關於此部分已敘明係因第一審判決適用法則不當而撤銷改判，並量處較第一審為重之徒刑，並無突襲性判決問題。

又原判決將第一審關於陳裕智非法轉讓槍枝部分撤銷後，仍以陳裕智之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，於法定刑內（非法轉讓槍枝罪之法定刑為處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金），改判諭知有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣六萬元暨諭知易刑處分標準，既係因第一審判決適用法條不當而撤銷改判，核與刑事訴訟法第三百七十條第一項但書規定無違，自無違背不利益變更禁止原則之可言。

陳裕智上訴意旨徒憑己意，就原判決已詳細論斷說明之事項任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

（二）、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，即不能任意指摘為違法。

同案被告黃信鈞於第一審業已依證人之身分到庭具結陳述，由法官合法訊問，並接受檢察官及辯護人之交互詰問（見第一審卷一第一九三頁背面至第一九九頁背面），黃信鈞就其見聞之相關待證事實，已陳述明確，別無訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚。

原判決已敘明陳裕智推翻先前認罪之供述，但與證人黃信鈞所證情節矛盾，足見陳裕智非法持有、轉讓槍枝時，該槍枝係具有殺傷力，因而認定其有未經許可轉讓其他可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行等情，業於判決理由內詳敘其所憑之證據及認定之理由，此部分待證事實已臻明確，無再調查之必要。

陳裕智上訴意旨指稱原審未傳喚黃信鈞調查，有證據調查未盡之違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。

（三）、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

陳裕智及曾湋茗行為時毒品危害防制條例第四條第四項之製造第四級毒品罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。

原審對陳裕智所犯製造第四級毒品罪、對曾湋茗所犯幫助製造第四級毒品罪，如何認第一審判決依據前揭規定，以行為人等之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對陳裕智量處有期徒刑一年十月（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），及對曾湋茗量處有期徒刑一年八月之判決（依刑法第三十條第二項規定減輕其刑），而駁回上訴人等對於此部分在第二審之上訴，已詳敘其理由。

此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法定刑度範圍或濫用其權限，自不得任意指摘為違法。

上訴人等上訴意旨均為量刑過重之指陳，係以自己之說詞，對於原審量刑職權之適法行使任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（四）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

原審認曾湋茗所犯幫助製造第四級毒品犯罪情狀，在客觀上並無顯可憫恕之情形，因而未適用刑法第五十九條規定就曾湋茗幫助製造第四級毒品部分酌量減輕其刑，亦為事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。

曾湋茗上訴意旨關於原判決量刑部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

至上訴人等其餘上訴意旨指摘各情，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

貳、陳裕智持有第二級毒品，及曾湋茗持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件陳裕智所犯持有第二級毒品罪及曾湋茗持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院，上訴人等均各就上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 江 振 義
法官 張 惠 立
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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