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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四一七號
上 訴 人 毛天明
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年四月二日第二審判決（一０四年度上訴字第五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十年度偵字第二六五五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人毛天明有其事實欄所載未經許可，販賣手槍犯行，因而維持第一審依想像競合犯及修正前刑法牽連犯關係，從一重論上訴人以犯未經許可，販賣手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
而被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之審判外陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，並不生原始陳述人因已於審判中結證並受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述當然具備證據適格之要件。
卷附證人章秋菊、林國清於警詢之審判外之陳述，上訴人及其辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷第75頁），原判決未敘明該供述究具備何種法律規定，例外得認為有證據能力之情形，逕援引章秋菊、林國清於警詢中之供述，資為認定上訴人上揭犯行之依據（見原判決第7頁第11至15列、第9頁第11列至第10頁倒數第10列），自有理由欠備之違誤。
㈡判決所載之理由，必須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。
原判決理由以「是證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可獲初步之確保。
易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述，雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據能力。」
「被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據」（見原判決第2頁倒數第1列至第3頁第7 列、第4頁第5至7列），並據此援引證人甯越龐、章秋菊、林國清於偵訊中之陳述，執為上訴人之不利證據。
然卷查，甯越龐、章秋菊、林國清於偵查中經檢察官以被告身分傳喚到庭後，所為之供述並未命具結（見偵卷第26至29、73、113、134、148至149頁），而被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，固為本院最新見解。
惟甯越龐、章秋菊、林國清之上開偵訊筆錄既未經具結，自與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定不符，原審遽以各該筆錄無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定顯有不可信之情況，認有證據能力，採證難認適法；
且原判決理由記載上揭證人向檢察官所為之供述均經具結，顯與卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違法。
㈢事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，均屬判決所載理由矛盾，其判決當然為違背法令。
依原判決認定之事實，章秋菊陸續收得林國清購買手槍、子彈之價款新台幣（下同）130萬元，將其中104萬元依上訴人指示匯入上訴人設於美國之帳戶，尾款26萬元則交予甯越龐暫作用以付進口稅捐；
惟依理由之記載，係依憑章秋菊、甯越龐之供述，說明上訴人於美國業收受章秋菊130 萬元之匯款為其論據（見原判決第12頁第11至14列）。
則原判決關於認定上訴人收受章秋菊交付林國清購買手槍、子彈價款之金額，其事實之認定與理由之說明，前後齟齬，自有理由矛盾之違法。
三、綜上，上開違誤或為上訴理由所指摘，或為本院得依職權調查之事項，上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。
而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
又第一審及原判決均認定上訴人與甯越龐、章秋菊有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，但第一審判決主文僅諭知「未經許可，販賣手槍」，不無疏漏，原判決未予更正，亦有未洽，案經發回，併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
Ｑ
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