最高法院刑事-TPSM,104,台上,2426,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四二六號
上 訴 人 林承翰
林志峰
上 列一 人
選任辯護人 吳鴻奎律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月五日第二審判決（一０四年度上訴字第五一０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第二二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林承翰、林志峰共同犯剝奪他人行動自由罪（即其附表一編號６、附表二編號４）部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回部分本件原判決維持第一審關於論處上訴人林承翰、林志峰共同犯剝奪他人行動自由罪刑之判決（即原判決附表〈下稱附表〉一編號６、附表二編號４部分），駁回檢察官及上訴人等該部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。

惟此未能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條款規定之適用。

是以第二審法院自不得僅因第一審法院傳喚、拘提證人無著，即逕予適用刑事訴訟法第一百五十九條之三傳聞法則例外規定，而免除其依法傳喚或說明如何無法傳喚理由之義務。

又此例外情形，必其陳述「經證明具有可信之特別情況」（絕對可信性）及「為證明犯罪事實之存否所必要者」（必要性），始有適用之餘地。

而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。

原判決認定林承翰、林志峰有如其事實欄七（即附表一編號６、附表二編號４）所載之共同剝奪他人行動自由犯行，依理由之說明，係以證人即被害人李建彬於警詢之陳述為其主要論據（見原判決第十二頁倒數第九列至第十三頁第六列），而林志峰之選任辯護人於原審已爭執李建彬警詢供述之證據能力（見原審卷㈠第一四０頁背面、第一五一頁背面、第一五二頁正面、第一八八頁背面）。

原判決就此部分僅說明李建彬經第一審依法傳拘未到庭，顯無從傳喚其到庭，而觀諸其於司法警察調查時之陳述，係採一問一答之方式為之，且司法警察之提問並未刻意誘導侷限，李建彬均依己意盡情回答，依筆錄所示之詢問時間及方式，亦無疲勞訊問之情，即認李建彬之警詢供述依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定具有證據能力等旨（見原判決第六頁第四至十五列），並採為判斷林承翰、林志峰此部分犯罪事實之基礎。

然原判決前揭論述僅敘明詢問之司法警察無不法取供之情形，並未就李建彬於警詢陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形；

及對該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，已有未合。

且稽諸卷內資料，第一審法院傳喚、拘提李建彬之期間係在民國一０二年十二月十八日至一０三年一月八日（見第一審卷㈠第二六二至二六四頁），原審則於相隔年餘後之一０四年三月二十四日及同年四月十四日進行審判程序（見原審卷㈠第一三六、一八四頁），則所認證人無法到庭陳述之原因，是否仍然存在，尚非無疑，原審未予查明，復未說明李建彬於第二審程序有如何無法傳喚之情事，逕以第一審法院傳喚、拘提無著為由，遽謂該人仍有所在不明而無法到庭陳述之情形，依上開規定認其警詢供述得為證據，其法則之適用難謂適當，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。

蓋證人之陳述內容如非基於個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，純屬傳聞或推測之詞，法院縱令於審判期日對此項證據踐履調查證據之程序，亦無從擔保其陳述內容之真實性，故應認證人非以實際經驗為基礎之傳聞或推測之證言，不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。

原判決雖以證人詹耿於第一審之證言資為李建彬於警詢陳述之憑信性之佐證，惟所援引詹耿之證詞稱：「……李建彬有跟我說過，被告林志峰有把他找到車上，李建彬跟我說他很害怕」等語（見原判決第十三頁第九、十列），乃係聽聞自李建彬之陳述，顯非基於其個人感官知覺親自體驗所陳述之事實，故詹耿並未親自見聞，無從擔保李建彬陳述內容之真實性，不具證據能力，原判決採為認定上訴人二人犯罪事實之證據，自有違誤。

上訴人二人上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為林承翰有其事實欄九所載之犯行明確，因而維持第一審關於論處林承翰犯非法持有空氣槍罪刑之判決（即附表一編號８部分），駁回檢察官及林承翰該部分在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於林承翰否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、扣案之空氣槍係林承翰購自公開網站，而該網站內容既無載明空氣槍具殺傷力，亦未見警方前往取締，客觀上足以令人確信該槍枝並無殺傷力，是林承翰主觀上對於扣案空氣槍有殺傷力並無認識。

而新北市政府警察局鑑驗書鑑驗結果雖認該槍枝有殺傷力，惟上開鑑驗書並未將該三次試射結果分別載明其單位面積動能為何，僅以其中一次試射超過「20焦耳/ 平方公分」，即認為具有殺傷力，然另二次試射結果並未記載，亦有可能均為20焦耳/ 平方公分以下而無殺傷力，原審就此未予調查，併有判決理由不備之違法。

㈡、扣案空氣槍鑑定結果僅超過殺傷力標準1焦耳/平方公分，林承翰主觀並不知扣案之空氣槍具有殺傷力，且持有該空氣槍僅單純供林承翰把玩，堪認其犯罪情節尚屬輕微，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定酌減其刑，亦有未洽云云。

惟查：證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑林承翰供承持有槍枝之事實，參酌卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品照片、新北市政府警察局鑑驗書、酷愛生存遊戲專賣店網站資料、扣案空氣槍等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，認定林承翰確有前揭非法持有空氣槍犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並就摒棄林承翰否認知悉空氣槍有殺傷力之辯解，說明依其所供服役經驗及把玩試射槍枝威力之供詞，及於偵查中對檢察官提示新北市政府警察局氣體動力式（空氣槍）動能節篩報表並詢以扣案槍枝經試射可穿過鋁板乙節，並未表示異議，足見其對於所持槍枝應具有殺傷力之認識，所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備之違法情形存在，不能任意指為違法。

又原判決已敘明依林承翰供稱平常即有購買並把玩、試射空氣槍，用以自衛或警告別人等語，足見其係基於恐嚇或攻擊他人之目的而持有扣案空氣槍，難認其犯罪情節尚屬輕微或情堪憫恕之情，無槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項及刑法第五十九條減刑規定之適用，核屬事實審法院認事及量刑之適法行使，亦無違法可言。

上訴意旨關於非法持有空氣槍部分，係就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認其此部分之上訴違背法律上之程式，應予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
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