最高法院刑事-TPSM,104,台上,2438,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四三八號
上 訴 人 徐培恩（原名李榮斌）
林美雅
共同選任辯護人 呂瑞貞律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月二十七日第二審更審判決（一○一年度金上更

㈠字第五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第三六○○、一八三六八、〈以下原判決漏載〉二○一三五、二五七九六號，九十七年度偵字第四一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於徐培恩、林美雅部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人徐培恩、林美雅部分之無罪判決，改判依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法第五十五條之牽連犯從一重論處徐培恩，或以單純一罪論處林美雅，二人均共同犯九十九年六月二日修正公布證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪刑（徐培恩牽連犯刑法第一百三十二條洩漏國防以外之秘密罪，主刑分別處徐培恩有期徒刑三年四月，林美雅有期徒刑三年二月），固非無見。

二、惟查：

㈠、原判決以上訴人等於九十四年二月、三月間為本件犯罪行為後，證券交易法第一百五十七條之一迭於九十五年一月十一日及九十九年六月二日修正公布。

其等行為時之舊法即九十一年二月六日修正公布之證券交易法第一百五十七條之一（以下或稱修正前第一百五十七條之一）第一項規定：「左列各款之人，獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息未公開前，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，買入或賣出：一、該公司之董事、監察人及經理人。

二、持有該公司股份超過百分之十之股東。

三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。

四、從前三款所列之人獲悉消息者」；

於九十五年一月十一日修正公布，除將限制交易之時間延長至該消息「公開後十二小時內」外，並分別於第一款增列「依公司法第二十七條第一項規定受指定代表行使職務之自然人」，及第四款增列「喪失前三款身分後，未滿六個月者」，且將原第四款移列至第五款，並配合修正為「從前四款所列之人獲悉消息之人」。

嗣於九十九年六月二日該條項再修正公布將第一項本文修正為需「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息，及在該消息「明確後」，於未公開前或公開後「十八小時」內，不得在上開處所「自行或以他人名義」買入或賣出股票或其他具有股權性質之有價證券。

是上開修正已涉及構成要件之擴張（擴大內部人範圍）、限縮（「獲悉」改為「實際知悉」、重大消息必須「明確」、擴大限制交易時間等），並非單純之文字修改；

且上開舊法第四項規定：「第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息」；

於九十五年一月十一日修正公布，僅增加「其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之」。

嗣於九十九年六月二日修正公布時，因應該條增列第二項規定，而將原第四項移列至第五項，並將「對其股票價格有重大影響」增加「其具體內容」等文字。

乃依刑法第二條第一項規定之從舊從輕原則為新舊法之比較，固無不合。

惟其綜合比較新舊法之結果，既認上開九十九年六月二日修正公布之新法就重大消息相關部分雖有構成要件之限縮，然上訴人等所為，適用該新法仍屬違反該法第一百五十七條之一第一項規定，而應成立同法第一百七十一條第一項第一款之罪，且該第一百七十一條第一項修正前後刑度相同等旨（見原判決第三十三頁，理由貳、㈠之４），則依此論述，適用該新法之結果即難認有何較舊法有利於上訴人等之情形存在。

原判決仍以上開新法較有利於上訴人等，而適用上開新法之規定，自有理由矛盾之違法。

㈡、按修正前、後證券交易法第一百五十七條之一第一項各款所列之人，違反該條項規定，而買入、賣出股票或其他具有股權性質之有價證券者，固均依同法第一百七十一條第一項第一款論處其罪刑。

惟違反第一百五十七條之一第一項規定之人，因其屬該項各款所列不同之人，所犯即屬不同構成要件之罪，是上開買入、賣出行為究係何款之人違反此條項所為，即有予以辨明之必要。

又依修正前第一百五十七條之一第一項之規定，該項第一款至第三款（修正後第一款至第四款）所列之人（以下或稱消息傳遞人），獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格後，將該消息傳遞予同項第四款（修正後第五款）之人（下稱消息受領人），無論係消息傳遞人或消息受領人，均以對該公司上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券有買入或賣出之行為，為成罪之要件。

準此，上開消息傳遞人倘無此買入或賣出之行為，其縱係明知不得傳遞而故意傳遞該重大消息予消息受領人，除與該消息受領人有共同正犯或教唆、幫助等共犯關係，而得就消息受領人所為違反此條項規定之買賣犯行，論以共同正犯或教唆、幫助犯外，尚不能認有違反修正前、後第一百五十七條之一第一項之行為。

本件依原判決所認事實，徐培恩係基於警察職業關係獲悉千興不銹鋼股份有限公司（下稱千興公司）即將遭搜索之消息後，將該消息告知傳遞予其妻林美雅，徐培恩為消息傳遞人，林美雅為消息受領人。

林美雅獲悉該消息後，並以其本人之股票交易帳戶，違反本條項之規定融券賣出千興公司股票後，嗣再行買入回補。

上情倘若無訛，則本件買賣股票行為之性質，究係為傳遞消息者之徐培恩藉由林美雅名義之帳戶，達到其實質買賣該股票之目的，抑或林美雅獲悉該消息後，以消息受領人之身分自行買賣該股票，即有進一步究明、釐清之必要。

蓋前者之情形，徐培恩所為係以上開修正前、後第三款所示基於職業關係獲悉消息人之身分，違反上開規定為股票買入、賣出之行為，此情形，林美雅部分則應審酌其就徐培恩所為犯行，有無共同正犯之關係存在；

後者之情形，林美雅係以消息受領人之身分，違反上開規定而為股票買入、賣出之犯行，徐培恩縱有故意傳遞該消息予林美雅之行為，仍應視其係出於與林美雅共同犯罪，或幫助林美雅犯罪之意思，就林美雅之犯行，分別論以共同正犯或幫助犯。

乃原審就此部分攸關構成要件事實認定，暨上訴人等間有無共同正犯或幫助犯關係存在之事項，未予究明、釐清，復未詳敘其論斷之理由，即逕以徐培恩告知其妻林美雅上開消息係出於故意，及林美雅以其本人帳戶為上開股票交易，遽認徐培恩所犯係以上開第三款所示之身分違反同法第一百五十七條之一第一項之規定，林美雅就此部分犯行則與徐培恩有共同正犯關係，自有調查未盡及理由不備之違法。

㈢、按證券交易法第一百七十一條第一項、第二項關於犯罪所得金額，應採相同之計算方式。

參照本條第二項規定之立法理由所稱：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其『計算犯罪所得時點』，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。

至於『計算方法』，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。

例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」

等語，證券交易法對於內線交易犯罪所得之計算，係採差額說，即應扣除股票交易之成本。

至於計算所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，而「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」，此業經本院前次發回意旨詳為指明。

而所謂公開後「價格漲跌之變化幅度」無論係以某日之成交價，或以消息公開後之某段期間收盤平均價格為計算之基礎，均應與消息之公開存有相當程度之因果關係，始足當之。

本件原審雖以林美雅接續於九十四年二月十八日、二十二日融資賣出千興公司股票後，復於同年三月二十一日買入回補該等股票之成交價，減去先前賣出之價格，乘以交易股數，並扣除交易手續費及證券交易稅作為計算上訴人等內線交易犯罪所得之基準，就此部分並說明：「……。

而搜索消息公開後三日，千興公司股票跌百分之十二．○二，同類股則漲百分之○．八八，加權股價指數則漲百分之一．六四，依消息公開後三日，千興股價跌幅與同類股與大盤指數相較，顯有悖離情形（見他字四四一號卷一第一頁）；

再（惟）依台灣證券交易股份有限公司一○三年十月十四日台證密字第○○○○○○○○○○號函附之公開資訊觀測站重大訊息公告資料及成交紀錄，在被告徐培恩、林美雅、……，買賣千興公司股票期間，股價一路下跌至百分之四八，此搜索事件為唯一重大影響該股走勢之事件，除此別無其他足以影響股價之重大因素介入其中，顯見渠等回補股票時漲跌之變化幅度與系爭重大消息之公開，具有必要之關聯性，足資為判斷計算犯罪所得數額基準。」

等情，惟揆諸上揭說明，本件買入回補之成交價是否為適法之計算基礎，仍應審酌該買入價格之形成，是否為上開搜索千興公司之消息公開後所造成股價漲跌變化之結果以為斷，亦即該買入價格須與該消息之公開間存有相當程度之因果關係，始得採為計算上開差額之基礎。

且融券賣出至買入回補期間有無其他重大影響股價之因素存在，固可為判斷之參考，然並非無此因素存在，即可逕以買入回補之成交價為計算差額之基礎。

本件依卷證資料所示，原判決所引上開函文（見原審更一卷第二六八頁）所附公開資訊觀測站重大訊息公告資料紙本僅記載各訊息公告之標題，無從知悉內容，該函文並已說明詳細內容可進入其所示網站查看；

且依該函所附成交紀錄資料觀之，千興公司之股價於原判決所認系爭消息於九十四年二月二十三日公開後，當日收盤價為新台幣（下同）13.60元，較前一日收盤價14.60元重挫 1元，至同年三月三日收盤價為12.60元，累計漲跌價差為 2元（約13.7%，小數點第一位以後四捨五入），之後二個交易日之收盤價則分別為平盤及上漲 0.1元，自同年月八日始又連續下跌至十七日之收盤價8.10元，則依原判決所引上開資料觀之，林美雅於九十四年三月二十一日回補之成交價形成是否與本件消息之公開有相當之因果關係，仍欠明瞭，原判決就該等資料究如何之足資為此認定，復未為必要之論述說明，遽為認定，仍有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈣、以上違法情形，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院依職權得調查之事項，復影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決關於上訴人等有罪部分有撤銷發回更審之原因。

另原判決關於上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 張 祺 祥
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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