最高法院刑事-TPSM,104,台上,2481,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四八一號
上 訴 人 翁進裕
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國一○四年四月二日第二審判決（一○三年度上訴字第九八七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一五七四七、二七七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、關於公務員犯經辦公用工程收取回扣、不違背職務收受賄賂、購辦公用器材等收取回扣、利用職務機會詐取財物部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人翁進裕有其事實欄所載，即於擔任高雄市公共汽車管理處技正及經辦保修科、資訊室採購業務期間，為經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣、利用職務上之機會詐取財物、不違背職務收受賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於如原判決附表一⑴編號8②至④、附表一⑵編號4③、附表一⑶編號2②、附表一⑷編號3①至②、附表一⑸編號2 ①至②、附表一

⑺編號1②至③、附表一⑻編號1②、附表一⑼編號1 ①至③所示部分之判決，就該部分改判論上訴人以公務員犯利用職務機會詐取財物十五罪，分別適用同附表「適用法條」欄所載之規定減輕其刑，各量處如同附表「主文及宣告刑」欄所示之刑（包括主刑及從刑）。

另維持第一審關於原判決附表一⑴編號1、4、附表一

⑹編號1 所示部分，論上訴人以公務員犯經辦公用工程收取回扣三罪，分別適用同附表「適用法條」欄所載之規定減輕其刑，各量處如同附表「主文及宣告刑」欄所示之刑；

關於原判決附表一

⑴編號2、附表一⑵編號1、2、附表一⑶編號1、附表⑹編號2 所示部分，論上訴人以公務員犯不違背職務收受賄賂五罪，分別適用同附表「適用法條」欄所載之規定減輕其刑，各量處如同附表「主文及宣告刑」欄所示之刑；

關於原判決附表一⑴編號3 、附表一⑷編號1、2、附表一⑸編號1 所示部分，論上訴人以公務員犯購辦公用器材等收取回扣四罪，分別適用同附表「適用法條」欄所載之規定減輕其刑，各量處如同附表「主文及宣告刑」欄所示之刑；

關於原判決附表一⑴編號5、6、7、8⑤、附表一⑵編號3、附表一⑶編號2①、附表一⑸編號2③、附表一⑹編號3、附表一⑺編號1、附表一⑻編號1、附表一⑼編號1 ④所示部分，論上訴人以犯公務員利用職務機會詐取財物十一罪，分別適用同附表「適用法條」欄所載之規定減輕其刑，各量處如同附表「主文及宣告刑」欄所示之刑之判決，而駁回檢察官與上訴人就該部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人自白本件犯行各情，如何與事實相符，亦在理由說明其所憑之證據及理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄二、㈠、1、4、事實欄

二、㈥、1（即原判決附表一⑴編號1、4、附表一⑹編號1）所示部分，係屬於勞務類之採購案，非屬貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之公用工程，原判決關於上開部分論上訴人以公務員經辦公用工程收取回扣罪，為有違誤。

㈡、依法務部廉政署南部地區調查組相關文書之記載，足見上訴人所犯如原判決附表一⑴至⑼所示各罪，除其中之二罪係於偵查中自白外，其餘部分上訴人均合乎自首之要件，乃原判決對於上情未為調查，就上訴人本件合乎自首要件各罪，均未依刑法第六十二條或貪污治罪條例第八條第一項之規定減輕或免除其刑，於法有違。

㈢、關於原判決事實欄二、㈠、3 所示部分，原判決並未認定該「１０１年公車監視錄影系統改善案」，有無購辦公用器材、物品，及係購辦何種公用器材、物品，即逕論上訴人以貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材等收取回扣罪，為有違誤。

㈣、關於原判決事實欄二、㈣、1 所示部分，原判決認定上訴人向雄雞企業有限公司（下稱雄雞公司）負責人許銘嘉收取回扣，然雄雞公司係得標廠商全徽公司之協力廠商，並非得標廠商，原判決就該部分論上訴人以貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材、物品收取回扣罪，為有違誤。

㈤、關於原判決事實欄二、㈣、 2及二、㈤、1 所示部分，原判決理由欄僅說明上訴人向各該廠商要求索取一定比率之回扣，則上訴人前揭犯行尚屬未遂階段，乃原判決就該部分竟論上訴人以購辦公用器材等收取回扣既遂罪，為有違誤云云。

惟查：㈠、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

原判決對於上訴意旨㈠所示部分，憑何認定皆係上訴人經辦勞務採購之公用工程，其向廠商要索收取一定比率之工程價款，所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪等情，已詳述其憑以認定之證據及理由（見原判決第五十三頁第五至十一行），核其論斷與證據法則無違。

上訴意旨並未具體指明原判決上開認定究有何違背法令之情形，徒憑己意，指稱原判決上開認定說明各情，為有違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

原判決事實欄已記載上訴人於遭拘提到案時，受查扣如原判決事實欄三、⑴至⑶所示之諸多證物（見原判決第二十三頁第二十行至第二十四頁第二十行）。

且原判決理由已明確記載上訴人係於偵查中「自白」本件犯行等情（見原判決第二十四頁第二十二行），可見原判決認定上訴人本件所為皆不符合自首之要件等情明確。

而上訴人並未陳明其於原審審理中，曾就何部分犯行向原審主張合乎自首之要件，亦未主張其曾聲請原審就上情加以調查，況原審於審判期日，審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱：「無」，有審判筆錄可查（見原審卷第一五三頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。

其待上訴本院後始稱：原審就上訴意旨㈡所示部分，並未調查上訴人所為是否合乎自首之要件，復未依刑法第六十二條或貪污治罪條例第八條第一項之規定，對上訴人減輕或免除其刑，於法有違云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第三百零八條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。

至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，或所載未臻詳細，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。

原判決於事實欄

二、㈠、3 已記載「１０１年公車監視錄影系統改善案」，係屬財物類採購案，及其履約期限與驗收日期等，上訴人係該案承辦人，竟基於購辦公用器材、物品收取回扣之犯意，而為該部分所示之犯行等情明確（見原判決第四頁第十三至二十六行），並於理由內說明上訴人就其承辦之財物採購案，向廠商要求索取一定比率之價款，所為應構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材等收取回扣罪等情甚詳（見原判決第五十三頁第十四至二十一行）。

至原判決事實欄雖未詳細記載上開部分係購辦何種公用器材等，固略欠週延，然其無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，且與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，自不得執此無關宏旨之細節，指摘原判決違法。

上訴意旨指稱，原判決就上情未為詳細記載，為有違誤云云。

依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決於其事實欄二、㈣、1 記載雄雞公司係全徽公司之協力廠商，上訴人係該部分採購案之承辦人，竟基於購辦公用器材、物品收取回扣之犯意，向許銘嘉要求索取雄雞公司所承攬工程款項10% 之回扣，嗣並取得回扣款項新台幣（下同）三十萬元等情明確（見原判決第十三頁第六至十九行），並於理由內說明上訴人就其承辦之財物採購案，卻向廠商要求索取一定比率之工程價款，所為應構成貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材等收取回扣罪等情甚詳（見原判決第五十三頁第十四至二十一行）。

核其論斷，與法尚無違誤。

至雄雞公司究係得標廠商或係得標廠商之協力廠商，均與上訴人犯罪之成立不生影響，上訴意旨徒執前述無關判決結果之枝節問題，指摘原判決就上開部分論上訴人以購辦公用器材等收取回扣罪為有違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈤、原判決於其事實欄二、㈣、2及二、㈤、1所示部分，已明確記載上訴人分別取得回扣十七萬八千五百元、十七萬元等情甚詳（見原判決第十四頁第六至八行、第十五頁第二十一至二十一行），即已明確認定上訴人上開犯行均屬既遂。

縱原判決就上開部分於理由欄之說明未臻詳細而略有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

上訴意旨指稱原判決關於前揭部分，依其理由之說明係屬未遂，竟又論上訴人以既遂罪，為有違誤云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

至上訴人其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其對於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

二、關於詐取財物部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即詐欺取財部分，亦已上訴）。

而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件原判決附表一⑴編號8①、附表一⑵編號4

①、②所示詐欺取財部分，原審係維持第一審依修正前刑法第三百三十九條第一項論處罪刑，該部分均核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十一 日
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