最高法院刑事-TPSM,104,台上,2580,20150826

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五八○號
上 訴 人 黃聖允
選任辯護人 楊丕銘律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第九○四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○一年度偵字第一四六九九、一五六一七號，一○二年度偵字第二五九、一九九○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人黃聖允有其判決事實欄一所載如其附表一（下稱附表一）編號1至8所示販賣愷他命共八次等犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品八罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決未依據任何證據，僅以持有毒品及販賣毒品係重罪，且為政府大力取締之事項等情即遽予認定上訴人有賺取價差之營利意圖，而構成販賣第三級毒品罪，顯有判決不備理由之違誤。

㈡上訴人雖被認為共八次販賣第三級毒品，惟該八次交易行為應屬接續犯或集合犯，僅能論以一罪，原判決卻依數罪併罰之規定，認為成立八罪，與上訴人在原審之主張不同，卻未說明上訴人主張不可採之理由，亦有判決不備理由之違法。

㈢原判決在未有補強證據之情況下，僅以與上訴人有對立關係之購毒者前後不一指述，即遽認上訴人有本件販賣第三級毒品之犯行，又卷附監聽譯文有部分係監聽轉譯人員主觀揣測所加註內容，且所有之監聽內容均未言及毒品交易之種類、數量、金額等交易之重要事項，該內容僅係上訴人與證人間販售手機配件之談話，自不能作為本件販賣毒品之補強證據，原判決認定事實與證據法則顯有不符，且證人於偵查及審理中之先後供述不一，原判決遽予採認偵查中供述，而為上訴人不利之認定，竟未說明其理由，另有判決不備理由之缺失等語。

三、惟查：㈠按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人坦承有附表一編號1至8所示與證人劉坤名、陳俊翰、穆冠志等人之通話，且曾交付其三人第三級毒品愷他命等事實，證人劉坤名、陳俊翰、穆冠志等於偵查中之證述，佐以通訊監察譯文，經綜合判斷，認上訴人有附表一編號1至8所示販賣愷他命共八次等犯意及犯行，已詳敘其證據取捨之依據及理由。

所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨認原判決採證認事違背證據法則及理由不備云云，自有誤會，核非適法之第三審上訴理由。

㈡次按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

原判決以政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

因認上訴人應有營利之意圖，所為論斷合乎經驗法則及論理法則，並無上訴意旨所指之違法情形，自難資為合法之第三審上訴理由。

㈢原判決業於理由中依卷內之證據資料，一一說明劉坤名、陳俊翰、穆冠志等人於第一審審理中之供述，如何係迴護上訴人之詞不可採信之理由（原判決第五至十頁），上訴意旨指摘原判決未說明證人前後不一之供述，遽予採認偵查中不利上訴人之供述之理由云云，尚非正確，自非合法之第三審上訴理由。

㈣按販毒為重罪，販毒者為規避通訊監察或查緝，其以電話討論毒品交易之際，未直接言明欲交易毒品名稱、或未明白指出交易毒品數量及價格，販毒者與有意購毒者，均以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號、代稱，傳達毒品之種類、數量、價格內容，甚或依先前交易默契，於購毒者電話中表明需求時，告知販毒者有無時間、或可否見面，縱完全未提及毒品數量、價格，雙方亦足知悉依前例為交易合致，乃事理之常，苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據。

本件卷附之通訊監察譯文中之通訊之內容雖無交易毒品之種類、金額及數量等對話，但原判決已分別說明認係毒品交易通訊對話之心證理由，核與事實相符，依前揭說明仍得為上訴人販賣毒品之補強證據，（原判決第十一頁），此部分事實之認定亦無違反證據法則、論理法則，上訴意旨相關指摘自非適法之第三審上訴理由。

㈤行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。

然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。

上訴人所犯上揭各次販賣毒品之行為，依一般社會觀念，時間差距上明顯可分，在刑法評價上各具獨立性，第一審判決敘明上訴人所犯販賣第三級毒品八罪，犯意各別，行為互殊，予以分論併罰（第一審判決第二十七頁倒數第五行起），經核並無不合，原判決予以維持雖未再說明，上訴人多次販賣毒品行為並非一個行為之持續動作，乃係基於不同犯意而分別為之，無接續犯之適用，惟尚不足影響判決之結果，仍不得作為合法之第三審上訴理由。

上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認此部分上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

至上訴人對於其另犯恐嚇取財、恐嚇取財未遂等罪部分，亦提起第三審上訴，惟係依法不得上訴第三審之案件，業經原審法院另以裁定駁回其上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 林 英 志
法官 林 清 鈞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 九 月 八 日
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