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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九三一號
上 訴 人 楊淑青
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第一○二二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二五三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊淑青有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因共二次予鍾文豪之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共二罪（均累犯），並均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，每罪各量處有期徒刑十六年，並均諭知相關沒收之從刑，復合併定其應執行之刑為有期徒刑十八年，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決既未記載伊交付予證人鍾文豪之海洛因重量為何，竟認定伊有營利之意圖，且於交付海洛因予鍾文豪時，有從中賺取差價獲利之情事，而為不利於伊之認定。
惟依鍾文豪之證述，不論其主觀認知係託伊幫其購買海洛因或直接向伊取得海洛因，其係視身上有多少錢，而決定給付伊新台幣（下同）一千元或二千元，以取得海洛因，伊未反對而收受。
此與一般毒品交易係依雙方洽商之價額，或依所欲購買之毒品數量而決定不同之價額，迥然不同。
此外，依鍾文豪證稱與伊相識十餘年以觀，伊交付海洛因二次予鍾文豪，充其量僅成立轉讓第一級毒品罪或幫助施用第一級毒品罪，原判決認定伊係犯販賣第一級毒品罪，顯有可議。
㈡、原審並未調查有何其他補強證據，僅憑鍾文豪之指述，即認伊販賣海洛因予鍾文豪，至於伊與鍾文豪間之電話通話紀錄，僅能證明雙方確有通話之事實，尚不能據以證明對話內容是否與本件販賣海洛因有關，自不能作為鍾文豪證詞之補強證據。
原判決逕憑鍾文豪之指述，遽為伊有罪之認定，亦有違誤。
㈢、縱認伊有販賣海洛因二次予鍾文豪，惟伊已於偵、審中坦承原判決所認定之客觀犯罪事實（即伊有交付海洛因予鍾文豪二次），原判決漏未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，亦有未洽云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決雖因上訴人否認有販賣海洛因予鍾文豪之犯行，且鍾文豪亦無法明確知悉上訴人二次交付之海洛因重量為何，致僅能於事實欄記載上訴人係交付重量不詳之海洛因予鍾文豪（見原判決第二頁第二行、第九行）。
惟於理由中已說明海洛因本無一定之公定價格，其各次買賣之價格，亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之嚴緊程度，由出賣人為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式，亦有差異，然其為圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經販賣者坦承，或因帳冊記載致價量俱臻明確外，實難究其原委。
而毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府嚴加取締之行為。
衡情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端於住處交易毒品，憑添為警查獲之可能。
從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重刑，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
上訴人為智識正常之成年人，且於案發前數度因施用第一級、第二級毒品案件，受觀察、勒戒或入監服刑，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，且毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典，當知之甚稔。
上訴人與鍾文豪雖為認識甚久之朋友，但非男女朋友或同居人而具有特殊情誼，其倘未從中賺取價差或量差，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而無償代購之理。
且鍾文豪已證稱為幫助上訴人之經濟，所以向其購買海洛因，上訴人表示一小包海洛因約幾千元，其向上訴人拿摻有海洛因之香菸，是給一千或二千元等語，足認上訴人確有賺取價差。
再參酌上訴人於偵查中供稱：其購買海洛因一公克二千元，（後改稱）含袋一公克四千五百元等語，益見上訴人係斟酌購入之價格後，向鍾文豪收取上開價額以獲利。
鍾文豪係依之前與上訴人協商之價額給付，且為幫助上訴人之經濟而未計較毒品數量，並非鍾文豪自行決定拿取之毒品數量、價格，是上訴人確有營利之意圖等情綦詳（見原判決第五頁第五行至第六頁第十一行），核其論斷，與經驗、論理法則無違。
上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，徒憑己意，仍辯謂其無營利之意圖，亦未從中賺取差價獲利，僅成立轉讓第一級毒品罪或幫助施用第一級毒品罪云云，而就其為原審所不採之辯解再事爭論，並非適法之第三審上訴理由。
㈡、原判決係依憑鍾文豪之證述、上訴人於第一審審理時坦承鍾文豪曾在其住處取得二次海洛因、上訴人與鍾文豪間之通話紀錄，暨扣案上訴人所有之Nokia 廠牌黑色行動電話（內含○九七七二二七五三五號SIM 卡）一支等證據，而認定鍾文豪所言非虛，並據此認定上訴人有販賣海洛因二次予鍾文豪之事實。
可見原判決並非僅憑鍾文豪之證詞作為上訴人有罪之唯一證據。
另上訴人與鍾文豪間之電話通話紀錄，雖僅能證明雙方間確有通話之事實，而無法證明對話內容是否與本件販賣海洛因有關。
惟上訴人於第一審既自承鍾文豪要到其住處拿取海洛因時，都會先打電話予伊，鍾文豪有在民國一○○年八月十七日及同年月三十一日打電話給伊，嗣鍾文豪有分別在伊住處取得海洛因等情（見第一審訴緝卷第四十九頁背面、第五十頁）。
可見上訴人與鍾文豪間之電話通話紀錄內容，顯與販賣毒品有關，自得作為鍾文豪證詞之補強證據。
上訴意旨謂原判決並未調查其他補強證據，僅憑鍾文豪之供述，作為認定上訴人販賣第一級毒品犯行之唯一證據，而指摘原判決不當，顯與卷內資料不符，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」
係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。
販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，僅承認合資購買毒品，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
查上訴人於警詢及偵訊中僅坦承有與鍾文豪合資向他人購買海洛因之事實，並未坦承有販賣海洛因予鍾文豪之犯行（見偵卷第九頁第五行至第十二行、第四十頁倒數第五行至倒數第三行、第四十一頁第七行至第十行、第二百四十五頁第十七行至第十八行）；
於第一審亦否認有販賣毒品予鍾文豪，僅承認曾交付一次海洛因予鍾文豪，鍾文豪有交錢給伊等語（見第一審訴字卷第十八頁背面，第一審訴緝卷第十九頁背面、第四十頁背面、第四十九頁）；
嗣於原審仍否認有販賣海洛因予鍾文豪之事實（見原審卷第四十五頁、第六十七頁）。
則上訴人於警詢及偵訊中既僅坦承合資購買毒品，而未承認雙方有買賣毒品之事實，尚難認其已就販賣毒品之事實為自白；
且上訴人所為亦不符合於偵、審中至少各坦承一次之要件，自無前揭減輕其刑規定之適用。
原審因而未依該規定減輕其刑，尚難指為違法。
上訴意旨任憑己意，漫指原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云，同非適法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日
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