最高法院刑事-TPSM,104,台上,2957,20151007

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九五七號
上 訴 人 江坤樺
林晏溶
上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年五月二十六日第二審判決（一○三年度上訴字第五二一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第八五○九號，一○○年度偵字第五五一五、六五○五、六五○六、六五○八、六五○九號，一○一年度偵字第三一三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人江坤樺、林晏溶有原判決事實欄一、所載如其附表（下稱附表）一編號1-1、1-2所示共同接續偽造私文書後持以行使，及其事實欄二、所載如附表一編號3 所示共同偽造私文書後持以行使等犯行。

因而維持第一審論其二人共同犯行使偽造私文書各二罪（前者為接續犯），量處江坤樺有期徒刑四月、五月，主刑部分定應執行刑有期徒刑八月；

量處林晏溶有期徒刑三月、四月，主刑部分定應執行刑有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準及相關沒收從刑等部分之判決，駁回上訴人等及檢察官在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，形式上無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、江坤樺、林晏溶上訴意旨略以：㈠依台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）函說明二稱，本件第一審（即台灣嘉義地方法院）判決係代理檢察官於民國一○三年五月二十八日收受該判決正本，應是指代理檢察官至嘉義地檢署法警室收受之日期，惟此與第一審法院最初送達嘉義地檢署法警室之時間有別，應以法院最初送達嘉義地檢署法警室之時間為檢察官收受送達日，若比照辯護人一○三年五月二十一日收受判決之時間，檢察官於一○三年六月十日提出上訴，應已逾期，原判決認檢察官上訴合法，而為實體判決於法有違。

㈡依九十九年七月四日之協議，郭彥麟、張靜姬自是日起已退出鉅森生物科技有限公司（下稱鉅森公司），非該公司之股東，無權干涉公司事務，江坤樺為鉅森公司負責人自有權變更公司名稱，不須該二人同意，何來偽造可言。

上訴人等若因已退出之股東，而不能辦理公司登記事項之變更，豈非不符經驗法則。

㈢上訴人等係為保障鉅森公司之利益，因不諳公司名稱、事項變更申辦程序與順序，誤先申請變更鉅森公司「名稱、章程」，次申請變更鉅森公司股東為江坤樺一人，若二者申辦先後次序調換，或許無本件偽造文書之爭議，嗣因一再受補正通知始再將公司股東回復為江坤樺、郭彥麟、張靜姬。

此據林晏溶於第一審一○三年四月二十九日審判時供稱：本案三項變更本想一次辦好，但是不會辦，經濟部中部辦公室叫我補什麼，我就補什麼，最後一次將一個股東改為三個股東是因為一直辦不出來，所以才這樣做，是因為在辦理的時候一直遇到補正才辦回來等語已明。

上訴人等主觀上無偽造文書之故意，且郭彥麟、張靜姬實質上已非鉅森公司之股東，上開變更登記，實質上對其二人並未造成任何損害，反而讓其等回復新台幣（下同）一百萬元之股份，足認上訴人等無偽造文書之故意，且未合於刑法第二百十條之足以生損害於公眾或他人之要件，原判決未察上訴人等主觀之犯意，徒以林晏溶為大學畢業，斷無不會辦理之情，而推論上訴人等有偽造文書故意，認事用法顯有違誤。

㈣林晏溶係初犯、無前科，辯護人於原審曾為緩刑之請求，原審未就此部分為說明，自有理由不備之違失。

三、惟查： ㈠按對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，刑事訴訟法第五十八條前段定有明文。

承辦檢察官若公出、休假等事由不在辦公處所，向代理之檢察官送達，亦生送達之效力。

上訴意旨所指應以判決送達嘉義地檢署法警室之日為檢察官收受送達日，於法不合自難採取。

又上訴期間為十日，自送達判決後起算，而提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百五十條第一項亦定有明文。

查本件第一審判決於一○三年五月二十八日向檢察官送達時，因承辦檢察官休假，由代理檢察官簽收，並於同年月三十日向第一審法院提出上訴書聲明上訴，再於同年六月十日補提上訴理由，有台灣嘉義地方法院送達證書、嘉義地檢署一○三年九月十一日嘉檢榮實一○三請上四三字第二三九七三號函及其附件、一○三年五月三十日嘉檢榮實一○三上三一字第一三五六四號、一○三年六月九日嘉檢榮實一○三上三一、一○三請上四三字第一四二三二號等函附卷足參（原審卷第一二三、九、十一頁），是第一審檢察官於一○三年五月三十日已對第一審判決依法向第一審法院聲明上訴，並未逾上訴期間，上訴意旨㈠徒憑己見，任指檢察官上訴逾期，原判決程序違法，尚有誤解，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡按刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無製作權人冒用他人名義而製作私文書，並足以生損害於公眾或他人為要件。

所謂「足以生損害」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象危險之規定，不以發生實質之損害結果為必要。

原判決以上訴人等於一○三年十一月二日、十日為辦理鉅森公司更名為優千黛生物科技有限公司（下稱優千黛公司）之登記、二十六日為辦理將優千黛公司江坤樺之部分出資由郭彥麟、張靜姬二人承受之登記，分別製作如附表一編號 1-1、1-2、3所示之私文書持向經濟部中部辦公室辦理上開事項之變更登記，未經郭彥麟、張靜姬二人之同意或授權，為上開二人證述明確，復為上訴人等所不爭執，是上訴人等無權製作上開郭彥麟、張靜姬名義之附表一編號1-1、1-2、3 所示之私文書甚明。

再上訴人等於未經郭彥麟、張靜姬之同意，偽造該二人同意公司更名及再行移轉江坤樺部分出資予郭彥麟、張靜姬之股東同意書與修正公司章程，自將使經濟部管理公司登記之正確性受到影響，且郭彥麟、張靜姬於一○三年七月四日已協議退出鉅森公司，非該公司之股東，卻於不知情之狀況下，成為優千黛公司之股東、繼受股權，須負擔優千黛公司股東之義務，豈謂對郭彥麟、張靜姬無生損害之危險。

果如上訴人等所辯，郭彥麟、張靜姬已退出鉅森公司，該公司所為任何行為均與渠二人無涉，則上訴人等豈非可任意使用該二人之名義為與鉅森公司有關之任何行為，均不違法。

再上訴人等於辦理公司更名、移轉股權登記事項時，雖經經濟部中部辦公室數次要求補正，惟此係因承辦之林晏溶未繳規費，申請書所蓋印鑑章、章程有誤、對照表沒有繕打完整，股東同意書沒有包含修改章程等情，業據證人林敏瑩於原審審理中證述綦詳（第一審卷三第一○八頁反面至一○九頁）。

是經濟部中部辦公室要求補正之事由顯與上訴人等為上開申請時，郭彥麟、張靜姬是否為公司股東無關，依上訴人等之智識、經驗，自不得諉為不知。

認上訴人等所辯係不諳辦理程序，始為本件偽造文書犯行，主觀上無偽造故意云云，自非可採。

所為論斷，俱有卷存證據可資覆按，其認事用法均無違誤，且與經驗法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權之行使。

上訴意旨指摘原判決違反經驗法則、認事用法有誤云云，非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第七十四條之緩刑制度，旨在獎勵自新，須有認為以暫不執行刑罰為適當者，始得為緩刑之宣告；

又是否宣告緩刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，至是否初犯、有無前科屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要件。

林晏溶雖係初犯、無前科，惟原審業已說明其素行尚佳，審酌其經濟、家庭、智識等狀況，並參酌其為本案犯行所造成之損害，所為顯非可取，復考量其於偵、審中不但未能積極求取郭彥麟、張靜姬之原宥，成立和解，反均矢口否認犯行，一再飾詞卸責，實無從令法院見其犯後有何悔悟之心等情，已以其責任為基礎，審酌刑法第五十七條所列一切事項，為量刑之依據，至原判決未認林晏溶符合緩刑要件，未予宣告緩刑，亦無不當，縱未說明其不予宣告緩刑之理由，亦不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人等上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘違法，均難認係適法上訴第三審理由，應認其二人之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
G