設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九五九號
上 訴 人 張加揚
選任辯護人 張志隆律師
上 訴 人 呂南源
送達代收人 陳秀鳳
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月二十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一七八九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第一六○八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表一編號2至9關於張加揚部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決附表一編號2至9張加揚部分）：本件原判決認定上訴人張加揚有其附表（以下稱附表）一編號2至9所示與林淑卿（己經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命八次之犯行，因而撤銷附表一編號6至9所示第一審關於張加揚部分之科刑判決，改判仍論處其如附表一編號6至9所示四罪刑，並維持第一審關於論處張加揚如附表一編號2至5所示四罪刑部分之判決，而駁回張加揚關於該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；
犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。
有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號 (2)判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定(二)），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。
至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。
原判決就此未及審酌，逕就張加揚與林淑卿共同販賣第二級毒品之所得，為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。
未翔實調查認定張加揚各次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。
此為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上開部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即呂南源部分及附表一編號1 、附表二張加揚部分）：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定：㈠張加揚有附表一編號1 共同（一次）、附表二單獨（六次）販賣甲基安非他命犯行，復認張加揚對附表二編號4至6部分供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，因而撤銷第一審附表二編號4至6關於張加揚部分之科刑判決，改判論處其如附表二編號4至6所示之罪刑，並維持附表一編號1、附表二編號1至3 第一審關於張加揚之科刑判決，駁回張加揚在第二審關於此部分之上訴。
㈡呂南源有附表三所示二次販賣第一級毒品海洛因，附表四所示七次販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行，因而維持第一審論處呂南源如附表三所示販賣第一級毒品（累犯）二罪刑及如附表四所示販賣第二級毒品（累犯）七罪刑，主刑部分並定應執行刑有期徒刑八年六月之判決，駁回呂南源在第二審之上訴。
已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、張加揚上訴意旨略以：刑法第五十九條適用時，應審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並非單純從社會防衛與社會教化角度為准否之考量，張加揚與其女友林淑卿平日均有吸食甲基安非他命之習慣與需求，基於朋友互惠之情，販賣之對象均為朋友，且販賣數量、金額與利益均不大，甚有遭積欠對價之情，對社會危害有限，情節亦非重大，原審漏未適用刑法第五十九條，自有判決不適用法則之違誤。
呂南源上訴意旨略以：①原判決附表三編號1 所示，呂南源販賣海洛因予呂順興部分：呂南源雖於一○三年二月二十五日有交付海洛因予呂順興，但二人均稱當日並無金錢之交付，因此單有交付海洛因是否為販賣即有爭議。
且二人手機於該日凌晨零時五十二分之通聯內容並無涉及呂南源要販賣毒品予呂順興之事。
況一○三年三月十日呂順興交付新台幣（下同）一千元予呂南源是為清償先前欠款，原審就二人間是否曾有借貸關係，並未調查，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款，依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
②原判決附表三編號2 所示，呂南源販賣海洛因予張金明部分：其與張金明均稱，價金迄未給付，原判決依據通訊監察內容，認定該次交易係「一手交錢、一手交貨」，有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，判決不載理由或理由矛盾之違法。
③原判決附表四，尤其編號3、5部分，未依刑法第五十七條審酌呂南源本身施用第一、二級毒品已成癮，淪為藥頭之交易工具，目的為取食毒品解癮，為毒品之受害者，犯罪動機、目的並非完全惡劣。
再交易金額數量均微，所生危害均低，且於第一審、原審均坦承犯行，態度良好，至偵查階段未坦承，係誤認檢警訊問者為他案犯行，是其客觀情況足以引起一般同情，原判決量刑違反刑法第五十七條及比例原則，且未依刑法第五十九條減輕其刑，判決容有違背法令之處云云。
三、惟查：㈠呂順興就其與呂南源電話聯絡之目的，是為了於附表三編號1 所示時地，以一千元向呂南源購買第一級毒品海洛因，電話中僅有約定見面時地，沒有談及買賣毒品之事，是因事先有默契等情，業據呂順興始終證述一致，復有電話通訊內容可佐。
而販賣、轉讓、持有或施用第一級毒品，均屬違法行為，且為偵查機關所嚴查；
尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中，呂順興之證述與常情無違，上開通訊內容足為呂南源本次犯行之佐證。
至呂南源雖稱，上開一千元是為清償先前欠款云云，惟此與其先前供述不一致，尚難採取，且其二人既無特殊情誼，若非事先之約定或默契，呂南源如何可能於電話聯絡後，於凌晨時分，不畏檢警查緝之風險，攜帶事先備妥之海洛因前往約定地點，無償提供呂順興施用？就呂南源所辯如何不可採，原判決已依卷證資料詳予指駁說明，核無違法。
呂南源上訴意旨就原審已詳加調查，論斷明白之事項再事爭執，任意指摘原審未調查其與呂順興間有無借貸關係，有調查未盡之違法云云，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。
㈡呂南源於附表三編號2 所示時地，以一千五百元之價格販賣約○．二五公克之海洛因予張金明，張金明則賒欠本次購毒價金迄未給付之事實，原判決已敘明依據呂南源供述、張金明證述及相關通訊監察譯文等卷內資料為綜合判斷、認定之理由，並以二人間並無交情，呂南源當無不畏辛苦的往返苗栗縣通霄鎮、苑裡鎮之間，於取得海洛因後，無償請張金明施用之理，對呂南源之辯解顯悖於常情而不可採，詳加指駁說明，其論斷無違背證據法則，亦無呂南源上訴意旨所指，僅以通聯內容，認定該次交易係「一手交錢、一手交貨」之情，難認有判決理由不備或矛盾之違法。
㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此乃法院得自由裁量之事項。
原判決已說明審酌張加揚、呂南源販賣第二級毒品之次數、對象、交易金額、態樣等犯罪情節，及其二人明知施用、販賣第二級毒品將嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，除自己施用外，竟另販賣牟利，害人害己，依其等犯罪情狀觀之，難謂有何足堪憫恕或情輕法重之情。
張加揚倘依刑法第五十九條規定予以酌減，反難契合社會法律感情，恐悖離比例原則而終失均衡。
為求個案裁判之妥當，兼及防衛社會之刑罰目的，衡諸社會一般人客觀標準，張加揚部分及呂南源附表四販賣甲基安非他命犯行部分，均無適用刑法第五十九條規定酌減其刑之餘地（原判決第三十四頁、第四十頁反面、第四十一頁），核無違誤，又原判決已以呂南源之責任為基礎，審酌其一切犯罪情狀，量處其刑，而未依該規定酌減其刑，均屬原審裁量權之適法行使，不容任意指為違法。
上訴人等關於此部分之指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
㈣張加揚就原判決附表一編號1 、附表二部分，呂南源就原判決附表三、附表四之其他上訴意旨，或係對原審量刑職權之適法行使或係就原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其二人關於此部分之上訴違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十五 日
Ｑ
還沒人留言.. 成為第一個留言者