最高法院刑事-TPSM,104,台抗,533,20150819

最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第五三三號
抗 告 人 陳芳雄
上列抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花

蓮分院中華民國一○四年六月三十日駁回聲請再審之裁定（一○
四年度聲再字第九號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
一、按聲請再審係以確定判決為對象，此觀諸刑事訴訟法第四百二十條第一項、第四百二十二條等規定自明。
本件抗告人即受判決人陳芳雄於原審提出之刑事聲請再審狀第一頁雖記載：原確定判決：台灣高等法院花蓮分院一○○年度重上更㈢字第五○號、最高法院一○四年度台上字第五一六號；
暨不服台灣高等法院花蓮分院一○○年度重上更㈢字第五○號判決（下稱更三審判決），最高法院一○四年度台上字第五一六號判決等旨，惟上開更三審判決其中關於抗告人部分，業經本院於民國一○四年二月二十六日，以一○四年度台上字第五一六號判決予以撤銷，並就此部分自為有罪之實體判決，關於抗告人部分之更三審判決即已不存在，則抗告人應係就上開本院一○四年度台上字第五一六號關於抗告人部分之確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，合先敘明。
二、本件抗告人因違反貪污治罪條例等罪案件，對於原確定判決聲請再審，其於原審之聲請意旨略以：㈠、本案台東縣議會議員關於台東縣政府補助所屬機關、學校、社團之小型工程及設備補助款、社團補助款之建議權，並非縣議員之法定職權。
行政慣例上，行政部門或有尊重民意代表之建議而為上開預算執行之情形，然仍保有自由裁量權而得退回該建議不予執行，此有其刑事聲請再審狀所附花蓮縣政府一○二年二月二十五日府民議字第○○○○○○○○○○B 號函（含附件花蓮縣議會一○二年一月二十九日會議字第一○二○○○○二九三號函，下稱花蓮縣政府函）可參。
原確定判決誤認此為法定職權，並因而認此建議係抗告人職務上之行為，自有判決不適用法則或適用不當，並有認定事實錯誤而影響判決結果之違背法令。
㈡、原確定判決所認抗告人實行犯罪行為之時點，均在八十八年一月二十五日地方制度法制定公布施行日前，自亦不得以行為後公布施行之該法為論罪科刑之依據。
㈢、抗告人因本案於八十九年十二月四日經檢察官提起公訴，嗣歷經第一審、二審及更三審，而經本院一○四年度台上字第五一六號判決確定，審理期間已逾八年，雖經第二、三審認符刑事妥速審判法第七條規定而減輕其刑，然並未適用該法一○三年六月四日修正公布之第五條、第七條減輕，致未依刑法第六十六條減輕其刑至二分之一，自有判決不適用法則之違法。
㈣、本案第二審（更三審）判決有提及依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十四條判決如主文，然原確定判決撤銷改判時，漏未審酌，致未依刑法第七十條遞減其刑；
且關於犯罪所得沒收、追繳部分，其並於主文中諭知抗告人與非本案當事人之蔡慶忠應連帶追繳沒收或發還台東縣政府云云，此均有判決不適用法則或適用不當之違誤。
綜上，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款聲請再審云云。
三、原裁定略以：㈠、聲請再審意旨所指原確定判決有不適用法則、適用法則不當或其他違背法令等情，核屬得否提起非常上訴之問題，均非得據以聲請再審之事由，自與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定之聲請再審要件不符。
㈡、按一○四年二月四日修正公布之刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」
同條第三項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」
準此，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘不足以動搖原確定判決所認定之事實，自仍不能據為聲請再審之原因。
本件原確定判決理由欄叁、四已敘明：貪污治罪條例第五條第一項第三款及刑法第一百二十一條第一項之公務員對職務上行為收受賄賂罪，所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當。
又本件同案被告楊繡穗等二十四人及胡新一均係台東縣議會議員，為民選之公職人員，係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
依八十三年七月二十九日公布，八十八年四月十四日廢止之省縣自治法第十九條第一項第二款規定，縣議會具有議決縣預算之職權，是縣議員對縣政府預算之編列、執行有審核、監督之職權。
原判決（指更三審判決，下同）雖認定本件「社團補助款」及「小型工程及設備補助款」之建議權，係屬縣議員之法定職權，惟規範縣議員有此項建議權之法律依據，係在本件案發後之八十九年一月二十日公布之台東縣議會組織自治條例中方予以明定，是原判決認定楊繡穗等二十四人及胡新一此項建議權係屬法定職權，雖稍有瑕疵，然本件上述二種補助款，係台灣省政府未精簡之前，所屬地方政府依預算法之規定而編列預算，當時已形成全國之通例，供各級民意代表在編列預算額度內，依其所知需補助者，建議地方政府加以補助經費，雖未明定民意代表之建議得拘束地方政府，惟一般而言，該筆預算之編列，主要目的既在表達地方政府對民意代表所提出建議之尊重，民意代表如提出具體建議，主計單位就民意代表建議補助各該團體所附之單據或領據，採形式上審查，不會就所附之單據一一審查是否與補助之目的相符，即主計單位就民意代表補助款之核銷審查亦採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查。
可知，台東縣政府乃採形式審查方式，即是否符合該科目預算執行範圍、屬縣內民間社團、建議補助額度是否超支、原始支付憑證是否經過該單位內部完整的核銷審核程序，不為補助目的與實際支用情況之審查。
此有卷附台東縣政府於九十八年五月一日覆原審函可按，並經證人即台東縣政府主計室人員盧協昌於原審前審及第一審審理時，證人台東縣政府民政局自治事業課人員林進來於原審前審審理時證實，是故一旦民意代表發函予台東縣政府建議補助，並由受補助單位提出符合規定之憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予以核撥補助，是地方政府對於該項補助款預算之補助用途及補助對象，均係依民意代表之建議。
楊繡穗等二十四人及胡新一就上開補助款向台東縣政府建議補助之單位及金額，雖非利用其職務本身固有之事機，然確係利用縣議員職務上就補助款之預算執行之監督職責，所衍生之建議機會，且該行為與縣議員職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及，由縣議員出具函文通知台東縣政府其欲補助之社團及金額，藉此收受賄賂或於未為公務員時，預以職務上之行為，收受賄賂，或利用職務上機會詐取財物，所為仍成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之公務員對職務上行為收受賄賂罪或同條項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，原判決上開瑕疵與判決之結果並無影響等情（按：原確定判決關於陳芳雄部分亦引用上開理由）。
抗告人所提出之上開花蓮縣政府函，不僅與抗告人所涉犯之犯行，缺乏直接關聯，該函文縱使作為行政機關保有自由裁量權，並有不予執行而退件之事實佐證，然不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均顯不足以動搖原確定判決所認定之事實，且無相當調查之必要，自亦未具備再審之要件等語。
因認抗告人再審之聲請為無理由，而予駁回。
經核尚無不合。
且查上開花蓮縣政府函之發文日係一○二年二月二十五日，其意旨則係退回花蓮縣議會議長楊文值等三人所建議之鄉鎮市工程案共四案，此有卷附該函文可按（見原審卷第二○、二一頁），該函文既非台東縣政府之函文，發文日距原確定判決所認抗告人犯罪行為時即八十二年至八十六年間，並至少已逾十七年之久，其內容又係針對少數個案所為，自難認足以動搖原確定判決所認抗告人為本件犯行，確係利用縣議員職務上就補助款之預算執行之監督職責，所衍生之建議機會，且該行為與縣議員職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及等事實，益見原裁定所為論斷堪可維持。
四、本件抗告意旨除執：上開花蓮縣政府函足資證明縣政府係採實質審查方式，保有自由裁量權，上開建議權並非縣議員之法定職權；
暨原確定判決有其聲請意旨所指之各該違背法令情形等陳詞外，另以：林義力所為證詞，就匯款交付時間，於檢、調及歷審均反覆不一，原確定判決逕依其含糊之詞而判決抗告人有罪，難謂適法云云，核亦係對原確定判決採證認事職權之行使，再為爭辯，自非得據以聲請再審之事由。
綜上，本件抗告難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 張 惠 立
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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