最高法院刑事-TPSM,104,台抗,551,20150820

最高法院刑事裁定 一○四年度台抗字第五五一號
再抗告人 林忠義


上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年七月二日駁回抗告之裁定（一○四年度抗字第三八號），提起再抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，應由台灣高等法院花蓮分院更為裁定。

理 由本件原裁定略以：再抗告人即受刑人林忠義（下稱再抗告人）因違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）等十四罪，先後經台灣花蓮地方法院（下稱第一審法院）判決判處如第一審法院裁定附表（下稱附表）編號一至十四所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決書、台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。

其中再抗告人所犯如附表編號一至四、七、八所示為得易科罰金之罪，與如附表編號五、六、九至十四所示為不得易科罰金之罪，因再抗告人請求檢察官聲請第一審法院定應執行刑，有刑事執行意見狀足稽，第一審法院認該聲請為正當，爰依刑法第五十條第二項、第五十一條第五款、第五十三條規定，定其應執行之刑為有期徒刑七年一月。

抗告意旨雖略稱：再抗告人前犯如附表編號九至十四所示之偽造文書等六罪，與其於民國九十三年、九十四年間所另犯之竊盜、行使變造準私文書二罪，雖經第一審法院以一○三年度原易字第二號判決判處罪刑在案，但該於九十三年、九十四年間所犯之竊盜、行使變造準私文書二罪部分，經再抗告人提起上訴後，業經原審法院以一○三年度原上訴字第一○號判決，改判均諭知無罪確定，而前開行使變造準私文書罪原經判處有期徒刑一年三月，減為有期徒刑七月又十五日部分，與如附表編號九至十四所示之偽造文書等六罪，並經前開第一審法院判決合併定應執行刑在案，該行使變造準私文書部分既經改判諭知無罪，自應重新定其應執行之刑，惟本件第一審法院所定應執行刑，卻顯然不利於再抗告人，爰請求撤銷第一審裁定，另為適法之裁定云云，但以再抗告人前開被訴於九十三年、九十四年間涉犯之竊盜、行使變造準私文書等罪嫌部分，既經原審法院以一○三年度原上訴字第一○號判決改判均諭知無罪，則第一審法院一○三年度原易字第二號判決就再抗告人涉犯該行使變造準私文書罪與如附表編號九至十四所示之偽造文書等六罪所定「應執行有期徒刑二年四月」之宣告，即已失其依據，嗣本件第一審法院就如附表各編號所示之罪重定應執行之刑時，自不能以此應執行刑為基礎。

又如附表編號一至七所示七罪，前雖經第一審法院另案以一○三年度聲字第三六○號裁定定應執行之刑，但此部分應執行之刑，亦因本件檢察官聲請就如附表各編號所示之罪定應執行之刑，而失其效力，茲第一審法院以附表各編號所示之罪之宣告刑為基礎，依刑法第二條第一項但書、第五十條第二項、第五十一條第五款、第五十三條規定，定其應執行之刑，於法即無不合，亦未違反內、外部性界限，再抗告人猶執前詞提起抗告，指摘第一審法院裁定違法，為無理由，因予駁回。

固非無見。

惟查：刑事訴訟法第三百七十條於一○三年六月四日修正公布增定第二項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第三項「第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」等規定，已針對第一審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；

而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。

本件第一審法院曾以一○二年度聲字第二○一號裁定，就如附表編號一至七所示七罪定應執行刑為有期徒刑三年二月確定，嗣該法院又以一○三年度聲字第三六○號裁定，就如附表編號一至八所示八罪定應執行刑為有期徒刑三年四月確定，有前開各罪之判決書、一○二年度聲字第二○一號裁定書等件影本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

是附表編號一至七各罪之「備註」欄內記載「編號一至七所示之罪所處之刑，經本院（第一審法院）以一○三年度聲字第三六○裁定應執行有期徒刑三年四月」等語，即與卷附資料似有不符。

另第一審法院以一○三年度原易字第二號判決，就再抗告人涉犯前開行使變造準私文書犯行所判處之有期徒刑一年三月，減為有期徒刑七月又十五日，而屬不得易科罰金之罪，與如附表編號九至十四所示亦均為不得易科之偽造文書等六罪原定應執行有期徒刑二年四月，嗣經再抗告人就該被訴行使變造準私文書罪嫌部分提起上訴後，業經原審法院以一○三年度原上訴字第一○號判決，改判諭知該部分無罪確定，亦有前揭判決書影本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。

是由第一審法院一○三年度聲字第三六○號裁定就如附表編號一至八所示各罪所定應執行之有期徒刑三年四月，加計第一審法院一○三年度原易字第二號判決就如附表編號九至十四所示各罪與嗣經判決諭知無罪確定之前開行使變造準私文書罪所定應執行之有期徒刑二年四月，僅共有期徒刑五年八月，則本件第一審法院就如附表編號一至十四所示各罪於重新定其應執行刑時，依上揭說明，自應同受前開不利益變更禁止原則之拘束，乃未審酌及此，竟定應執行刑為有期徒刑七年一月，顯較重於前定之各次執行刑加計後之總和，自非適法。

再抗告意旨指摘原裁定違法，非無理由，應由本院將原裁定撤銷，且為維持再抗告人之審級利益，應由原審法院更為妥適之裁定，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 正 興
法官 張 春 福
法官 許 錦 印
法官 何 菁 莪
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
Ｑ