最高法院刑事-TPSM,104,台上,2332,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三三二號
上 訴 人 陳正中
選任辯護人 孫銘豫律師
吳宗樺律師
林佳頻律師
上 訴 人 李致毅
選任辯護人 林蔚名律師
黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十一月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一○○七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一四一八一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳正中如其附表一編號4、5、30至33所示部分；

暨李致毅部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（上訴人陳正中關於原判決附表〈下稱附表〉一編號4、5、30至33所示；

暨上訴人李致毅）部分：

一、原判決維持第一審論處或依想像競合犯從一重論處陳正中犯如附表一編號4、5、30至33所示販賣第二級毒品罪刑；

暨論處李致毅犯如附表一編號1至3所示販賣或共同販賣第二級毒品既遂或未遂罪刑部分之判決，駁回陳正中關於上開部分及李致毅在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、有罪之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定、記載，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足資論罪科刑，此觀諸刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款即明。

按販賣毒品罪之成立，係以基於營利意圖而為販賣為其構成要件，此營利意圖存在之事實自應於判決中詳為記載，並敘明其所憑證據及認定之理由，始為合法。

原判決認上訴人等有上開販賣第二級毒品既遂或未遂之犯行，惟就此部分販賣犯行，是否均出於營利意圖而犯之，原判決並未認定、記載，復未為相關之證據、理由說明，遽為此部分判決，不僅主文罪刑之宣告欠缺依據，且有判決理由不備之違法。

㈡、原判決認陳正中犯附表一編號30、32、33所示販賣第二級毒品罪，並於各該編號之「毒品種類」欄分別記載「神仙水（礦泉水）」或「咖啡（神仙水）」等內容，惟就其所稱「神仙水」之成分為何，究屬何種品項之第二級毒品等構成要件事實，亦未有明白之記載及認定，復未說明其所憑證據及認定之理由，此部分判決，按諸上開說明，亦難認合法。

㈢、上開違法之情形，陳正中上訴意旨雖未指摘及此，惟或為李致毅上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，且均影響於事實之確定，本院無從自為判決，爰將原判決關於上開部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（即陳正中關於附表一編號2、3、6 至29所示）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件陳正中不服原判決，於民國一○三年十二月一日提起上訴，其中關於原審維持第一審論處其犯附表一編號2、3、6 至29所示販賣第二級毒品既遂或未遂罪刑部分之判決，而駁回其在第二審之上訴部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 王 梅 英
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
Ｅ