最高法院刑事-TPSM,104,台上,2337,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三三七號
上 訴 人 吳世陽
汪怡君
共 同
選任辯護人 羅秉成律師
陳又寧律師
上列上訴人等因違反公司法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月十二日第二審判決（一０三年度上訴字第三三七三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第七四二九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人吳世陽、汪怡君（下稱上訴人等）有原判決事實欄所載公司法第九條第一項未繳納股款罪、刑法第二百十四條使公務員登載不實罪、民國九十五年五月二十四日修正前商業會計法第七十一條第五款不實財務報表罪犯行明確，因而撤銷第一審論處上訴人等罪刑之判決，改判先比較刑法、商業會計法修正前、後規定，均適用最有利上訴人等之修正前規定，就上訴人等上述所犯前二罪，均依想像競合犯之規定，從一重論以公司法第九條第一項之未繳納股款罪，再與第三罪依牽連犯之例，從較重之公司法第九條第一項之未繳納股款罪論處。

再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，均減其宣告刑，及諭知易科罰金之折算標準如其主文所示。

已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人等所辯：係將該筆新台幣（下同）一百萬元股款（下稱系爭股款）用於向老日光冷凍工業股份有限公司（下稱老日光公司）購買樂薇妮雅國際行銷股份有限公司（下稱樂薇妮雅公司）之生財器具云云，並提出發票人吳世陽、發票日九十四年十二月三十一日、領款人老日光公司之票號AA000000號支票乙紙（下稱系爭支票）、老日光公司（統一編號：00000000號）於九十五年一月至六月間開立予樂薇妮雅公司之統一發票（三聯式）影本二十二紙為證，亦依吳世陽於法務部行政執行署新竹分署詢問時，供陳系爭股款拿來發薪水；

於偵查中供稱：系爭股款用於給付貨款、訂貨定金或雜項支出，因時間太久，資料作廢，所以沒有相關憑證可供證明；

嗣於第一審供陳有收到系爭股款，但那是公司跟伊借票去購買一切生財器具、商品各等語。

其就系爭股款之用途，先後供述不一，已啟人疑竇。

依吳世陽最初供述，系爭股款係為償還員工薪資債權所用，然卻無法明確說明為何樂薇妮雅公司草創之初，即需支付高達一百萬元之員工薪資。

經第一審函詢老日光公司，雖覆稱其公司於九十四年確有收獲樂薇妮雅公司的訂貨款，惟出貨交易憑證，因已過保存期限，皆已銷毀，且無承辦人員資料可供查證。

因老日光公司與上訴人等均無法清楚說明，並提出相關憑證、樂薇妮雅公司內部傳票、帳冊或相關帳務資料以供佐證。

系爭股款用以向老日光公司購買商品之品項、數量、單價、總價等交易內容不明，是否確實用於樂薇妮雅公司營運亦不明確。

上訴人等復未能合理說明，向老日光公司購買之生財器具總價格為何恰與樂薇妮雅公司之總資本額一百萬元相同，自無從證明系爭股款確係由樂薇妮雅公司於九十四年間，用以向老日光公司訂貨購買生財器具所用，而為對上訴人等有利之認定。

至上述老日光公司於九十五年一月至六月間開立予樂薇妮雅公司之統一發票影本二十二紙、財政部台北國稅局檢送上開發票之申報資料三紙，僅能證明老日光公司於九十五年一月至六月間，確有予樂薇妮雅公司該銷項憑證，尚無從作為樂薇妮雅公司於九十四年間向老日光公司訂貨、購買生財器具之依據。

至老日光公司業務經理陳國清之證言，僅能證明樂薇妮雅公司與老日光公司有業務往來，老日光公司負責人張國榮之陳述，則表明對樂薇妮雅公司與老日光公司之交易經過並不清楚等語，是均無從確認樂薇妮雅公司於九十四年間有向老日光公司購買生財器具，自無從據為有利上訴人等之認定。

原判決俱依卷存證據資料詳予指駁說明。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等上訴意旨雖以：㈠、樂薇妮雅公司成立時之資金，係以吳世陽在渣打商業銀行（下稱渣打銀行）之定存解約而來，足證吳世陽、汪怡君夫妻已繳納應收股款一百萬元。

又因樂薇妮雅公司籌備階段即先向老日光公司預訂咖啡機機器設備，並以吳世陽之支票交付老日光公司，上訴人等始於九十四年十二月二十七日，將系爭股款存入吳世陽在渣打銀行之乙存帳戶，再於同年月二十九日存入吳世陽甲存帳戶，作為支付老日光公司設備款項，並由老日光公司於九十五年一月二日兌領。

依老日光公司於第一審函覆內容、開立予樂薇妮雅公司之發票，可證明樂薇妮雅公司自九十四年十二月底申請設立以來，陸續有向老日光公司預訂購買國外進口之咖啡機器等設備，且自樂薇妮雅公司透過吳世陽甲存帳戶預付之一百萬元中支付。

上訴人等自樂薇妮雅公司帳戶提領，轉存吳世陽甲存帳戶之系爭股款，確已交付老日光公司作為訂貨款。

原判決將上開事實割裂觀察，逕認各有利上訴人等之證據，不足以證明樂薇妮雅公司與老日光公司於九十四年間有交易行為，自有判決理由矛盾、背離經驗法則、論理法則之違誤。

又老日光公司為確保相對人訂貨後之履行，要求款項預付非不合理，且發票於產品實際交付後再開立，亦為交易常態。

原判決逕以上開發票開立於九十五年一至六月間，無從作為樂薇妮雅公司於九十四年間向老日光公司訂貨之依據，復置有利上訴人等之老日光公司覆函及張國榮證稱該公司確有預收的情形等語於不論，自已嚴重違反經驗法則與論理法則，並有判決理由不備之違背法令。

㈡、本件唯一不利上訴人等之事實，為上訴人等於九十四年十二月二十七日將樂薇妮雅公司帳戶內之系爭股款匯出至吳世陽在渣打銀行帳戶。

然就該不利之事實，有渣打銀行函可證系爭股款為吳世陽之定存款項，而非起訴書所稱之「來源不明」資金。

上開老日光公司函及發票，更可確認老日光公司自樂薇妮雅公司九十四年底籌備以來即有交易，系爭股款悉數用於公司營運。

公訴人所舉證據顯然不足以證明上訴人等有未實際繳納股款罪嫌。

吳世陽於行政執行署及偵查中、汪怡君於檢察官訊問時之陳述，均因距離案發已近八年，致有出入，非有意隱瞞。

待第一審訊問，方得提出系爭支票，證明係用以給付飲料製作設備之貨款，衡與常情無違。

原判決竟以推測、擬制之詞，認系爭股款非用於樂薇妮雅公司購買設備，顯然背離無罪推定原則，而有不適用法則或適用法則不當之違背法令。

㈢、依樂薇妮雅公司九十五年一至二月、三至四月之「財政部台灣省北區國稅局營業人銷售額與稅額申報書」，可知樂薇妮雅公司於九十五年一至二月即有四十五萬九千二百五十元銷售額，及八十萬二千七百八十二元進貨費用。

同年三至四月則有八十七萬二千六百十五元銷售額及一百十五萬七千五百十八元進貨費用。

可佐證樂薇妮雅公司自設立以來，即正常營運交易。

倘上訴人等未確實將系爭股款一百萬元用於樂薇妮雅公司之營運，豈可能於公司營運之初即有上揭交易金額？原判決就上訴人等於歷審所提出有利二人之證據置而不論，遽認上訴人等未實際繳納股款云云，自有判決理由矛盾、違背經驗法則、論理法則之當然違背法令。

三、惟查：

㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決認定上訴人等有本件犯行，並不採上訴人等之辯解，已詳述如前。

並非僅以上訴人等自樂薇妮雅公司銀行帳戶提領系爭股款，並轉存至吳世陽在渣打銀行帳戶，為其唯一認定之依據。

且老日光公司函覆第一審之內容（第三七頁），亦說明其收取樂薇妮雅公司開立之系爭支票，為樂薇妮雅公司之「訂貨款」。

上訴意旨則主張上訴人等係將系爭股款，用以支付嗣後向老日光公司購買之機器設備，並自樂薇妮雅公司透過吳世陽甲存帳戶預付之一百萬元中支付。

均見上訴人等主張系爭股款支付予老日光公司乃預付性質，再於嗣後交易時，自該款項中逐筆扣抵。

然證人老日光公司負責人張國榮於原審已證稱一般交貨差不多三個月就收款；

有時一個月，有時拖到三個月、十個月。

有時候還沒給錢也會送發票等語（原審卷第一六九頁背面）。

證人即老日光公司業務經理陳國清於原審亦證稱一般客戶一定是現金交易，若是長期合作，可以開放月結，三十天或六十天都可以；

樂薇妮雅公司不是現金付款；

與吳世陽交易時不是樂薇妮雅公司，之前是他另外成立的連盈公司，與連盈公司交易很久了，二家公司都有交易；

由於長期跟連盈公司來往，一般訂單都是開連盈公司名義，發票則開二家等語（同上卷第一０九、一一０頁）。

顯見吳世陽與老日光公司為舊識，早已長期業務往來。

而依張國榮、陳國清二人證言，亦見老日光公司針對舊客戶，均同意採取交貨後再於一定期間內收款模式，而非採取預付方式。

該公司對亦為吳世陽經營之樂薇妮雅公司，自無例外之理。

原判決不採上訴人等之辯解，認定無從證明系爭股款確係由樂薇妮雅公司於九十四年間用以向老日光公司訂貨、購買生財器具乙節，自無與卷證不符，或判決理由矛盾之違法，或與經驗法則、論理法則違背情形存在。

上訴意旨就上訴人等違反公司法第九條第一項未繳納股款罪、修正前商業會計法第七十一條第五款不實財務報表罪部分，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

㈡、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人等就所犯公司法第九條第一項重罪部分之上訴既不合法，已如前述，其競合犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

上訴人等就此部分提起上訴，顯非適法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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