最高法院刑事-TPSM,104,台上,2342,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三四二號
上 訴 人 金暐杰
選任辯護人 王舒慧律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年五月十五日第二審判決（一０四年度上訴字第六、七號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一０三年度偵字第一二八八、一四四０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品愷他命五次犯行明確，因而維持第一審就此部分論處上訴人如其附表一（下同）共五罪，均依同條例第十七條第二項減輕其刑後，各諭知如附表一所示之刑，並就此部分定應執行有期徒刑五年六月之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人主張第一審量刑太重、定執行刑過高、請依刑法第五十九條減輕其刑云云，如何不足採信，亦詳予說明：㈠、第一審係審酌上訴人正值青壯之年，明知愷他命為法律嚴格禁止持有或交易之第三級毒品，仍非法販賣，造成他人生理及心理毒害，形成生理成癮性、濫用性及心理依賴性，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，併考量其販賣毒品次數、金額、對象共三人，其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，惡性尚非重大，兼衡其自陳職業鐵工、經濟狀況月入約新台幣二萬五千元、智識程度高職肄業等一切情狀，量處如附表一所示之刑。

第一審之量刑，業以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，顯未逾越法定刑度，客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，核無不當或違法。

且上訴人販賣行為，顯非僅施用毒品者互通有無而已，尚基於營利之意圖，獲取利益，原審量刑顯已考量上訴意旨所示犯罪之動機、目的、並非大盤、中盤毒梟等情，始量處偏低之刑度，更難認第一審量刑有顯屬過重之情形。

㈡、定應執行刑部分，原判決業已考量上訴人所販賣毒品來源係向黃紹祖（已經原審判決有罪確定）所購入，黃紹祖乃基於主導地位，情節稍重，而依法定應執行有期徒刑五年六月，經核並未逾越刑法第五十一條第五款之外部性界限，且已使上訴人獲有減少七年七月有期徒刑之利益，經核亦未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，並無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。

㈢、上訴人請求依刑法第五十九條酌減其刑部分，其辯護人所提上訴人係為籌措女友住院生產及子女養育費用，始犯本案，核屬犯罪之動機；

又各次犯罪數量不大，所得不高，對象僅有三人，犯罪時間集中，對社會造成之危害，尚不如大盤或中盤般重大，核屬犯罪情節是否輕微事由，均屬量刑基準，而非酌量減輕之理由。

上訴人及其辯護人復未提出依其犯罪之情狀，有何特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情。

又是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。

上訴人所為實已肇生他人施用毒品惡源，戕害國民身心健康，衡諸常情、事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀，而應予憫恕之處，自不得依刑法第五十九條之規定酌減其刑。

經核亦未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，因而駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴人第三審上訴意旨，仍執與上訴第二審相同主張，以原審未審酌其無犯罪前科、犯罪時尚未成年，本案移審具保停止羈押後，上訴人明知將受刑罰制裁，仍尋得正當工作以扶養妻女，足見上訴人已知悔悟並遠離毒品，生活已步入正軌。

原審維持第一審諭知應執行有期徒刑五年六月之判決，已有違反內部性界限之違法。

且依司法院建制之量刑系統查詢結果，第一審定應執行有期徒刑五年六月，顯然較量刑系統中販賣第三級毒品之平均應執行刑為重，顯不合比例原則、平等原則及責罰相當原則。

原審謂第一審量刑未違自由裁量之內部界限，顯有違誤。

又因上訴人係為籌措配偶生產費用，復因少不更事，不知刑罰嚴峻，始鋌而走險，尚非不得以該情狀堪予憫恕，再依刑法第五十九條減輕其刑。

原判決認上訴人所述情形非屬上開犯罪情狀，亦有不適用法則之違法等語。

然司法院建制之量刑系統，僅為依據不同個案，依統計、分析等方法，評估法院量刑之落點，供作法官審理個案之參考。

而個案犯罪情狀有別，尚難據此拘束法院對個案之裁量，或進而指摘個案之量刑、定執行刑為違法。

其餘上訴意旨，亦係就原判決在量刑、定應執行刑及不依刑法第五十九條予以減輕其刑等，已說明甚詳之裁量事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
Ｑ