最高法院刑事-TPSM,104,台上,2346,20150805

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三四六號
上 訴 人 朱善平
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０四年六月十一日第二審判決（一０四年度上訴字第二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第二三一六三、二五五八二、二七二一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、販賣及轉讓第二級毒品甲基安非他命部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人朱善平有原判決事實欄所載，如其附表（下同）二編號1 至12所載，毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品甲基安非他命十二次，及如其事實欄二所載，藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥、毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品甲基安非他命一次犯行明確，因而維持第一審就此部分論處上訴人販賣第二級毒品十二罪（均為累犯），轉讓禁藥部分依法條競合之例，從重論以藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥一罪（為累犯）。

並就附表二販賣第二級毒品十二罪，均依該條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別諭知如附表二所示之刑，另就轉讓禁藥罪處以有期徒刑七月，並均為相關沒收從刑諭知之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就辯護人主張上訴人所犯附表二販賣甲基安非他命十二罪，應依刑法第五十九條減輕其刑云云，亦說明販賣第二級毒品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑七年以上，本件上訴人因於偵、審中自白犯行，而具毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕事由，依法減刑後，衡諸上訴人共販賣第二級毒品十二次之情節，客觀上尚不足以引起一般人同情，均乏科以最低度刑仍嫌過重情事，自無依刑法第五十九條酌予減輕其刑之必要。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人販賣第二級毒品雖有十二次，但對象僅四人，轉讓禁藥一次部分，對象僅為與販賣對象相同之一人，與大量散播毒品之大盤、中盤相較，有其差異，且交易金額為新台幣（下同）五百元、一千元，數量有限，其犯罪情節情輕法重，倘處以減輕後之最低本刑，猶嫌過重，客觀上殊堪憫恕。

且上訴人為陸軍官校畢業，半生報效國家，案發時為中油外包商，育有一女，年方五歲，老母年七十一歲，均賴上訴人養育，本件販賣毒品及轉讓禁藥部分自均有刑法第五十九條之適用。

原判決認此部分無再依刑法第五十九條減輕必要，自有適用法則不當之違法等語。

惟查：犯罪情狀是否顯可憫恕，而得認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為適法之第三審上訴理由。

本件原判決就上訴人販賣第二級毒品十二罪部分，已敘明因不符刑法第五十九條之要件，不得再依該條規定酌量減輕其刑，有如前述，經核並無違法情形存在。

就上訴人轉讓禁藥部分，原判決既未敘明得依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，顯亦認此部分不符酌量減輕之要件。

原判決未再敘明其理由，自無違法可指。

此部分上訴意旨，或就原判決已說明事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、販賣第一級毒品海洛因部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人不服原判決提起上訴，未聲明為一部上訴，依上說明，販賣第一級毒品三罪部分（即原判決附表一部分），應視為已上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決，於民國一０四年六月二十三日聲明上訴，於同年七月三日補提刑事上訴理由狀，但對販賣第一級毒品部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十一 日
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