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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三五三號
上 訴 人 蔡明躘
選任辯護人 鄭崇文律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月二十六日第二審判決（一○三年度醫上訴字第九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第七○六一、二八六六○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人蔡明躘有原判決事實欄所載未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以非法執行醫療業務罪，處有期徒刑一年二月，及諭知相關沒收之從刑，另就上訴人被訴同時對葉勝榮非法進行醫療行為，涉及醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪嫌部分，經審理結果，尚不能證明上訴人犯罪，因檢察官認與前開有罪部分具有實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知。
已就上訴人有罪部分敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人所辯各節何以均不足採信，亦在理由內詳加指駁說明；
就上訴人不另為無罪諭知部分亦詳敘取捨論斷之心證理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決就上訴人於原審聲請調查蕭富懋與陳文成是否同一人、有無相互假冒情事，及上訴人於第一審聲請令告訴人陳敏達將齒模提出，均未予置理，亦未說明，顯有應調查之證據而未予調查之違法。
㈡陳敏達謂其經由江正哲介紹認識上訴人，係江正哲打電話請上訴人至江正哲公司為陳敏達看牙齒等語。
惟證人江正哲於偵查否認有介紹之事，二人說法不一。
再江正哲既稱其當日是第一次與上訴人見面，其既不認識上訴人，顯然無由說情，詎陳敏達於警詢時卻稱：等上訴人要收尾款時再請江正哲幫伊說話等語，明顯違反常理。
何況陳敏達證稱是江正哲的朋友蕭醫師介紹上訴人，蕭醫師去年已往生，蕭醫師和上訴人是好朋友等語，而江正哲於偵訊則稱當日是陳文成介紹認識上訴人等語，一指是蕭醫師介紹，另一則說是陳文成介紹，說法相左。
雖江正哲嗣於第一審改稱：陳文成跟蕭富懋都認識上訴人，但蕭富懋有氣喘，所以伊才跟檢察官說是陳文成打電話云云，然其等認識多年，且蕭富懋之戶籍地址與江正哲同址，難認江正哲有為公平證述。
另依陳敏達所述可知，其第一次找上訴人看牙齒已非常不高興，衡情其沒有向介紹人抱怨已經很好了，焉有可能再請介紹人吃飯，其竟證稱第一次看牙齒後，為感謝蕭富懋而請他及江正哲吃飯等語，所述與常理不合，亦與江正哲所證陳敏達沒有請蕭醫師與其吃飯等語不符。
又陳敏達證稱：後來上訴人給伊做好的模子，伊請別人幫伊黏上去沒有人敢黏也不願意黏，連台北市最大醫院都不願意幫伊黏等語，此說法與其於警詢時稱：伊事後有拿上訴人第二次幫伊作的新牙套，請別人幫伊黏上去而已等語，前後扞格，其中顯有虛偽不實之處。
陳敏達另於警詢稱：過沒多久上訴人就將做牙套的費用放在江正哲公司，伊不收，江正哲就退還給上訴人等語，然於審理時卻稱：支票伊後來交給蕭富懋，上訴人沒有拿這個錢等語，完全矛盾。
況且支票若是上訴人欲退還給陳敏達而遭拒，為何江正哲最後會退還給蕭富懋？而非退還給上訴人？陳敏達之指述違反常理且前後矛盾，難認已達通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，自無由為上訴人不利之認定。
㈢上訴人有否以扣案之醫療器材從事牙醫之醫療行為，僅有陳敏達之片面指述，其指述不僅存有諸多矛盾及瑕疵，亦無客觀積極證據可佐。
而江正哲既未跟隨陳敏達一同前往診療，其證述當無法證明上訴人有為陳敏達進行醫療行為，其餘證述亦係聽聞陳敏達所述，核屬傳聞證據，均不足為不利上訴人之認定。
㈣陳敏達雖提出支票，然上訴人並未收到，且系爭支票影本係屬陳敏達隨時可製作之物，陳敏達並證稱：伊認為該款項係上訴人應得款項，故僅將支票影印，拒絕收回款項云云，然依其所述，倘若是上訴人應得款項，其又何須影印？再者，坊間習慣牙醫治療均是收現金，何況是第一次見面的客人，怎可能收支票代替現金，故系爭二紙支票無法證明是上訴人退回陳敏達，原判決就此質疑未予說明，有判決未載理由之違誤。
㈤原判決未於理由內論述為何量刑「有期徒刑一年二月」，未敘述量刑心證形成過程，自有理由未備之違法云云。
三、惟查：㈠取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。
又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷，刑事訴訟法第一百五十五條第一項但書定有明文。
從而，事實審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，以確保證人證言之真實性。
是以，證人在審判上陳述與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由，然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨；
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，即得予以採信。
本件原判決依憑上訴人之部分供述，證人江正哲、陳敏達之證述，及卷附票號 DA0000000、發票日民國一○一年四月六日、票面金額新台幣（下同）一萬元、票號 DA0000000，發票日一○一年四月十八日、票面金額一萬三千元，付款人均為第一銀行延吉分行、受款人均為上訴人之支票影本二紙，及扣案醫用手術刀片二包、根管治療器具三盒、口腔抽吸管二包、齒科用注射針一盒、麻醉藥一○一支、齒磨粉一盒、圓頭探針八十支、牙醫器材一批、牙科器械一箱、齒髓炎鎮痛鎮定劑一瓶、根管消毒劑一瓶、金屬牙冠三盒、瓷牙六盒、瓷牙牙冠一盒、空白牙科病歷表一本及上訴人名片一盒等證據資料，認定上訴人有上揭非法執行醫療業務之犯意及犯行。
並敘明：①陳敏達固於刑事告訴狀及警詢時陳稱其至江正哲辦公室泡茶聊天時，經由江正哲介紹上訴人為其裝置牙套等語，嗣於檢察官偵訊時進一步澄清其所謂江正哲介紹上訴人，係因其去江正哲辦公室泡茶，提及牙病之事，經由江正哲透過他人介紹上訴人至該辦公室為其檢查牙齒。
陳敏達於第一審審理時再為詳細說明其於告訴狀及警詢所陳其在江正哲辦公室，經由江正哲介紹而認識上訴人之情，僅係語意不夠嚴謹明確，尚與其先前所陳不生矛盾。
而證人江正哲固先於偵訊時稱是經由陳文成介紹而認識上訴人，後於審理中改稱係透過蕭富懋介紹而認識上訴人，其先後所陳不一之原因已在第一審審理時解釋：「陳文成跟蕭富懋都認識蔡明躘，但是蕭富懋有氣喘所以我才跟檢察官說是陳文成打電話」等語，其因蕭富懋之健康情形而未據實陳述介紹經過，且認此節無關乎本件執行牙醫業務之核心事實，其基本性事實之陳述，既已與陳敏達證述合致，究不能因其對細節有歧異之陳述，而全盤否定其證述之可信性。
至於陳敏達所述對上訴人診療是否滿意之情形，事屬其個人主觀感受，尚非江正哲所能確切瞭解，亦不因二人就此所陳有些微差異，即認其等全部證述均為不可採信。
②至於陳敏達所開立之系爭二紙支票何以未經兌領，或係蕭富懋未依囑轉交上訴人，或係上訴人因其與陳敏達已生嫌隙，不敢貿然兌領，俾免留下金融交易紀錄，而認該二紙支票未兌領之原因出諸多端，然此無損陳敏達、江正哲證述之可信性，並說明不採上訴人所辯各語及證人徐竹蘭、證人即上訴人前妻曾淑貞與證人姚美圻所為有利於上訴人之證述等情，其證據之取捨、說明與審認俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，上訴人上訴意旨㈡猶執陳詞指摘，並質疑陳敏達經蕭富懋介紹上訴人為其檢查牙齒、更換牙套，陳敏達於蕭富懋介紹至上訴人住處診療後，是否確有請蕭富懋及江正哲吃飯，惟此核與上訴人所為是否該當違反醫師法第二十八條第一項前段之構成要件無關，原判決雖未就此節論述證據取捨之理由，仍無礙於最後判決結果之認定。
上訴意旨㈡雖主張陳敏達於審理中指稱上訴人最後為其製作完成之新牙套，沒有醫療院所願意幫其黏上去，核與其於警詢指稱：「（事後是否有再至其他診所治療牙齒？）沒有，只有拿蔡明躘幫我做的新牙套，請別人幫我黏上去」，顯相矛盾云云。
然衡情一般牙醫院所對於病人自行攜帶牙套請求裝置時，通常會建議病人回原製作院所裝置，而不願為病人裝置非其院所自行製作之牙套，乃吾人日常就醫遇同一情形下，極可能受到相同待遇之生活經驗，是陳敏達證稱「沒有人願意幫我黏，連台北市仁愛（上訴意旨誤繕為「最大的」）醫院都不願意幫我黏」等語，核與吾人日常生活經驗無違。
其於警詢證稱「沒有（再至其他診所治療牙齒），只有拿蔡明躘幫我做的新牙套，請別人幫我黏上去」等語，與其於審理中前揭證述，並無矛盾。
是原判決所為證據採認，核與證據法則無違，上訴人猶執陳敏達、江正哲之證詞枝節處指摘原判決，自非適法之第三審上訴理由。
㈡依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；
若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依職權或聲請為無益之調查，皆無違法可言。
原判決經綜合上揭證據資料判斷，認定於口腔內執行咬合採模、磨牙、裝置牙套是牙醫師之主要工作，不得假借他人之手而為，而上訴人未取得我國合法之牙醫師資格，在其住處，為陳敏達拆除舊牙套、磨牙、咬合採模、以製作新齒模及安裝牙套之醫療行為等由綦詳，於法並無違誤。
且稽之上訴人及其原審之選任辯護人於原審審理時均表示沒有證據聲請調查（見原審卷第一一五頁背面）。
上訴人於上訴法律審，始主張原審就蕭富懋與陳文成是否同一人、有無相互假冒情事、未依其於第一審之聲請命陳敏達提出上訴人為其製作之新牙套，有證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。
㈢量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決已依刑法第五十七條規定以上訴人之責任為量刑之基礎，審酌其曾因違反醫師法遭判刑確定，詎又擅自從事醫療行為，不僅對於病患具有潛在危害，復妨害主管機關對於醫療業務之監督及管理，並兼衡其教育程度、犯罪之手段、執行業務期間與犯罪後態度等一切情狀，處有期徒刑一年二月，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。
㈣至其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及於原判決本旨不生影響或已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。
揆之首揭說明，上訴人之上訴係違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 張 春 福
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
Ｑ
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