最高法院刑事-TPSM,104,台上,2363,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三六三號
上 訴 人 蘇賜銘
選任辯護人 江雍正律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年八月七日第二審判決（一○三年度金上訴字第六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一○八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定上訴人蘇賜銘有其事實欄所載，與某不詳姓名之人（即某甲）共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務犯行，因而撤銷第一審判決，改判依集合犯論上訴人以共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪（依刑法第五十九條之規定減輕其刑），處有期徒刑二年四月，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

關於原判決附表一編號①、⑤所示部分，原判決於其事實欄認定上訴人接受宋美康、江泰成委託，由渠等分別將原判決附表一編號①、⑤所示新台幣款項，匯至如原判決事實欄所示之李陳義帳戶後，旋由上訴人等人依約定匯率兌換為等值人民幣，再以不詳方式支付予渠等指定之收款人，而非法經營國內外匯兌業務等情，並採用宋美康、江泰成於第一審更一審審理中之證詞，認定宋美康、江泰成將上開金額之新台幣匯至李陳義帳戶後，「隨後亦確認大陸地區指定收款人業已收受該等款項」，而為不利於上訴人之論斷（見原判決第五頁第十六至二十三行）。

然稽諸第一審更一審卷內宋美康、江泰成筆錄之記載，宋美康係證稱：「（問：你匯款到李陳義帳戶後，你是否有向金氏公司查證有無收到款項？）我們基本上沒有做此動作的必要性，所以應該沒有，……」（見第一審更一審卷第一一四頁）；

江泰成係證稱：「（問：你將款項匯到該帳戶後，你是否有查證對方有無收到匯款？）我沒有查證，我只是按照對方指定內容匯款，但沒有再向對方確認有無收到款項」等語（見同上卷第七十頁）。

依證人宋美康、江泰成上開證述意旨，其二人均否認有確認大陸地區指定收款人業已收受款項之事實，原判決認定上開事實，顯與其所採用之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之違誤。

㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

又銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定：「犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」

係指犯銀行法第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一百二十五條之三之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑。

而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開減刑規定之適用。

另所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述而言。

原判決認上訴人並無銀行法第一百二十五條之四第二項前段關於減刑規定之適用，係以上訴人未於偵查中自白併繳交全部所得財物，為其依據（見原判決第十二頁第六至八行）。

然原判決除論斷不能證明上訴人有因本件犯罪而獲有財物或財產上之利益（見原判決第十二頁第四至六行）外，並說明上訴人於偵查中自承「我開貨櫃堆置場，生意競爭很激烈，我為了能夠吸引客戶，所以除了提供場地讓客戶堆置外，另外提供帳戶和金錢讓他們方便貨款匯回台灣，上一次的案子也是一樣的情形，我當時是提供我兄嫂的帳戶，法官說這樣就是經營匯兌業務，在我的立場只是提供客戶服務而已，這一件也是一樣。」

（見原判決第六頁第七至十二行）、「因為我在廣州附近的南海租土地提供廠商放置貨櫃，我再向廠商收取場地費，附近有很多家鞋廠，鞋廠及五金廠需付款給台灣廠商，但該等鞋廠及五金廠先付人民幣給我，再由我換算成新台幣金額，在台灣將錢匯至李陳義帳戶提領交給台灣廠商」、「台灣也有很多廠商要向大陸下單，台灣廠商需要付給大陸廠商的貨款，就會跟我們大陸的台商借人民幣付貨款，然後在台灣用新台幣還給我們，所以黃正吉給邱美鳳的錢，就是台灣廠商跟我借人民幣，我請他們匯台幣到黃正吉的帳戶裡。」

、「我開貨櫃堆置場，生意競爭很激烈，我為了能夠吸引客戶，所以除了提供場地讓客戶堆置外，另外提供帳戶和金錢讓他們方便貨款匯回台灣。」

並認上訴人於調查中之初供各情，核與邱美鳳不利於上訴人之證詞相符（見原判決第七頁第八至二十三行）。

依原判決上開論斷說明各情，上訴人本件犯行既不能證明其有犯罪所得，似無自動繳交全部所得財物之問題。

則上訴人於偵查中上開供承各情等是否合乎自白之要件，攸關上訴人是否有銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定之適用，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未予調查釐清論述說明，即逕認上訴人無銀行法第一百二十五條之四第二項前段規定之適用，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 宋 祺
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 七 日
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