最高法院刑事-TPSM,104,台上,2366,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三六六號
上 訴 人 張秀珍
上列上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○三年九月二十五日第二審判決（一○三年度上訴字第八一二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣南投地方法院檢察署一○二年度偵字第八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張秀珍有其事實欄所載，與簡方荷、賴方乙（以上二人未經起訴）共同違反公司法第九條第一項、商業會計法第七十一條第五款及刑法第二百十四條之犯行，因而撤銷第一審判決，依想像競合犯從一重改判論上訴人以共同犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，處有期徒刑四月，並諭知如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；

對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、上訴人實際出資六百六十六萬二千七百元，並簽發面額合計六百七十八萬五千元之支票七紙交予簡方荷、賴方乙，供環球馬術休閒股份有限公司（下稱環球馬術公司）使用，原審亦認定上訴人於環球馬術公司成立後陸續投入資金五百十三萬五千元，則上訴人自無違反公司法第九條第一項規定，原判決有判決理由不備之違法。

㈡、環球馬術公司設立登記事宜，均係由簡方荷接洽處理，並未徵得上訴人同意，原判決認上訴人與簡方荷有共同正犯關係，有判決理由矛盾之違法。

㈢、上訴人前以簡方荷、賴方乙、賴方如（下稱簡方荷等三人）涉嫌侵占上訴人之出資款為由，提出刑事告訴，經檢察官為不起訴處分，上訴人聲請再議亦遭駁回確定。

該案認定劉品蕙、賴家芸（以上二人均為環球馬術公司登記之股東）、賴方乙有出資，本件則認劉品蕙、賴家芸、賴方乙未繳納股款，而為上訴人有罪之判決，兩者認定事實相互矛盾，有判決理由矛盾之違法。

㈣、上訴人自環球馬術公司籌備處帳戶內提領之五百萬元，仍係供環球馬術公司正常營運使用，原判決認上訴人所為係犯罪行為，亦有判決理由矛盾之違法等語。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

又二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實行，其未參與實行之共謀者，依司法院釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯。

依原判決認定之事實，上訴人與簡方荷、賴方乙設立環球馬術公司時（由上訴人任負責人），渠等明知股東均未實際繳納股款，竟基於共同之犯意聯絡，推由上訴人於民國一○○年一月十四日，在三信商業銀行股份有限公司彰化分公司第0000000000號「環球馬術休閒股份有限公司籌備處」帳戶內存入五百萬元，再推由簡方荷委請不知情之宏祥會計事務所職員湯玉瑜、會計師吳鳳雪憑以製作不實之資產負債表、股東繳納股款明細表、設立登記資本額查核報告書等文件，表明股東股款已經收足後，持向經濟部中部辦公室行使申請辦理環球馬術公司之設立登記，惟上訴人旋於同年月十七日將上開帳戶內之五百萬元悉數領出等情；

原審因認上訴人與簡方荷、賴方乙間，就上開犯行有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，已於判決內詳為論敘說明（見原判決理由二、㈣）。

又上訴人與簡方荷、賴方乙間既有自己共同犯罪之意思聯絡，則上訴人縱未參與實行全部犯罪過程，而係推由上訴人與其他正犯分別實行部分犯罪構成要件行為，揆諸上揭說明，仍應就全部犯行負正犯責任。

上訴意旨指稱原判決論其與簡方荷為共同正犯不當云云，顯係任憑己意，對於原判決已詳為論斷說明之事項，漫詞指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪，以公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足為構成要件。

祇須行為人於股東並未實際繳納股款，而以申請文件表明收足時，其犯罪行為即已成立，至於嗣後股東有無繳納股款，以及公司實際有無營運，均與已經成立之犯罪不生影響。

上訴人於原審雖辯稱：其陸續開立面額合計六百七十八萬五千元之支票七紙交予簡方荷、賴方乙，作為出資款，與公司法第九條第一項規定之目的無違云云。

然而環球馬術公司設立登記時，股東均未實際繳納股款，而係由上訴人籌措五百萬元存入上開籌備處帳戶，迨以申請文件表明收足後，上訴人旋將該五百萬元悉數提領等事實，業據上訴人於偵、審中供認不諱，並有取款憑條及該帳戶之交易往來明細資料在卷可稽；

斯時上訴人所犯之未繳納股款罪即已成立。

至於上訴人雖曾簽發面額共計六百七十八萬五千元之支票七紙交予簡方荷、賴方乙，其中面額合計五百十三萬五千元之支票五紙，到期日係在環球馬術公司設立登記之後（另兩紙支票到期日在設立登記之前），惟揆諸前揭說明，自與上訴人已經成立之未繳納股款罪不生影響，原判決已為說明（見原判決理由

二、㈢、⒊），核其論斷，於法無違，自不容任意指為違法。上訴意旨對於原判決適法之論斷，任意加以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、上訴人前以簡方荷等三人涉嫌侵占其交付之投資款六百餘萬元中之部分款項為由，對簡方荷等三人提出刑事告訴，經台灣台中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，再經台灣高等法院台中分院檢察署檢察長駁回上訴人之再議確定，有各該不起訴處分書（一○一年度偵字第八四九五號）及處分書（一○一年度上聲議字第一二四五號）在卷可稽（見一○一年度偵字第八四九五號影印卷第二十七頁至第二十九頁背面、第四十九頁至第五十七頁）。

然上揭不起訴處分書及處分書除敘明簡方荷等三人之犯罪嫌疑不足，及簡方荷等三人收受及交付之部分支票係用以支付馬場設備等旨外，並未認定環球馬術公司設立登記時，簡方荷等三人或劉品蕙、賴家芸曾出資繳納股款等事實，自與本件待證事實並無關聯。

上訴意旨以上開不起訴處分書及處分書認定劉品蕙、賴家芸、賴方乙有出資為由，而指摘原判決不當云云，核與實際卷證資料內容不符，同非適法之第三審上訴理由。

綜上所述，本件上訴人關於違反公司法及違反商業會計法部分之上訴，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，揆諸首揭說明，其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為與之有想像競合犯裁判上一罪關係之刑法第二百十四條使公務員登載不實部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則一併予以審判，亦應從程序上併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 七 日
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