最高法院刑事-TPSM,104,台上,2377,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二三七七號
上 訴 人 姜義國
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國一０四年五月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第四二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一一０二五、一八四八二號，一０一年度毒偵字第二二二０號，追加起訴案號：一０二年度偵字第八七一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人姜義國有其事實欄所載販賣第二級毒品部分之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。

就上訴人否認犯罪，辯稱：係與劉春明合資購買，或代劉春明出面向藥頭「董仔」購買，不是販賣云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑）。

上訴意旨略以：證人張光鎊之證言足以證明上訴人是去買毒品，不是賣毒品，依通訊監察譯文，顯示上訴人與證人劉春明合資向他人購買毒品，劉春明於偵查所言乃為求減刑之不實供述，原審因劉春明傳喚未到，即採信其偵查證詞為論罪依據，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。

惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審之自白，證人劉春明之證言，以及通訊監察譯文等證據資料，資以認定上訴人於民國一００年十月三十日四時十七分許，在花蓮縣花蓮市○○○街○○○號販賣第二級毒品甲基安非他命予劉春明，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就張光鎊之證言如何不能採信，劉春明於檢察官偵查時已具結證述明確，該證詞如何具有證據能力且足堪採信，劉春明嗣因另案被通緝，經第一審及原審法院傳喚、拘提不到，客觀上無法再行調查等情，詳加論述。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。

其餘上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

應認關於販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、施用第一級毒品部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人犯施用第一級毒品部分，不服原審判決，於一０四年六月三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。

三、施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人對此罪提起上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 蘇 振 堂
法官 吳 燦
法官 呂 永 福
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
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