最高法院刑事-TPSM,104,台上,2414,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四一四號
上 訴 人 范振宗
選任辯護人 羅秉成律師
蔡茂松律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月九日第二審更審判決（一０一年度重上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第二六六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人范振宗時任新竹縣縣長，依行為時省縣自治法規定，綜理縣政，主管縣內一切行政決策業務，為依據法令從事公務之人員，有原判決事實欄所載，與共同正犯黃崑義（時任新竹縣政府建設局局長，業經另案判處罪刑確定）共同對於主管事務，直接圖利福松建設股份有限公司（下稱福松公司），使福松公司因而獲得不法利益之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，經比較貪污治罪條例修正前後之規定，改判仍依民國81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例，論上訴人以共同犯依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪；

另以本件係於93年9月15日繫屬第一審法院，已逾8年仍未能判決確定，認侵害上訴人應迅速審判之權利，且情節重大，有予以適當救濟之必要，爰適用刑事妥速審判法第7條之規定酌量減輕其刑；

因而處有期徒刑二年八月，暨為褫奪公權之諭知。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人行為後，貪污治罪條例歷經85年10月23日、90年11月7日及98年4月22日三次修正，修正後之第6條第1項第4款圖利罪犯罪構成要件，有所減縮，參酌本院103 年度台上字第726 號、101年度台上字第2045號、100年度台上字第4472號等判決意旨，應以現行法即98年4 月22日修正公布生效之規定，最有利於上訴人，乃原判決逕依行為時法即81年7 月17日修正公布生效之規定論處，有判決適用法則不當之違法。

㈡原判決對於認定上訴人意圖圖利福松公司，及與黃崑義間有犯意之聯絡及行為分擔之事實，均未說明其憑以認定之理由；

另對於黃崑義於本件第一審中所為未受上訴人指示之有利於上訴人證述，亦未說明不予採納之理由，均有判決理由不備之違法。

㈢新竹縣政府於86年6月3日核發福松公司之使用執照，各層用途欄均登載為商場，並未登載得為「商業使用」，且福松公司自營運迄今10多年，未曾向新竹縣政府請求損害賠償，況且福松公司縱有該損害賠償請求權，亦已因罹於15年時效而消滅；

再，新竹縣政府與福松公司簽訂之「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約」（下稱系爭契約），其中若違反強制規定，福松公司亦無法以新竹縣政府違約為由，提起民事賠償請求；

以上，足見福松公司並未獲得任何不法利益，亦即並無發生圖利之結果，原判決逕論處上訴人圖利罪，有不適用法則之違誤。

㈣建造執照及使用執照各層用途欄登載內容，係屬政府主管機關之職權，並非建築師執掌之業務或得以干涉，而依案發時之法令，是否因於建造執照及使用執照欄「無商業使用項目」得據以填載，才登載為商場乙事，係判斷上訴人有無圖利之重要依據，詎原審對於上開重要之待證事實，未向主管機關即新竹縣政府函查，單憑證人即建築師許禮烘含混之證言，逕為因案發時建造執照及使用執照無「商業使用」可以填寫，不得已始為「商場」使用之填載之認定，有調查職責未盡之違誤。

㈤圖利罪所謂之不法利益，參照本院100 年度台上字第1718號、100 年度台上字第1920號判決意旨，必須為實際上所獲得之利益，且可計算其數額者，始克當之。

原判決以福松公司投資興建計算書未扣除尚無法計算之費用所預估營業後可能之營業收入，作為認定上訴人圖利福松公司不法利益之金額，又逕認福松公司與新竹縣政府簽訂契約時，即發生圖利之結果而屬既遂，均有判決適用法則不當之違法。

㈥原判決就上訴人之辯護人於原審所為依刑法第59條規定減輕其刑之聲請，並未敘明與規定不符之理由，且與原判決另認「該停車場大樓現主要供家樂福公司作賣場使用，帶動附近商家群聚及人潮聚集，造就許多就業機會及生意商機，且該停車場採取只要入內消費不限金額即可免費停車之功效，……，此為新竹縣竹北市地區公眾週知之事實」等旨，互有矛盾，有判決不備理由及矛盾之違法。

㈦上訴人於原審中就卷附內政部98年9月30日台內營字第0000000000 號函，已爭執其證據能力，乃原審誤以上訴人未爭執而認有證據能力，復未於審判期日依法提示調查，逕採為判決之基礎，有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈧「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」（下稱系爭方案）並無法源依據，亦未經法律授權，更非「對多數不特定人民就『一般事項』所作『對外』發生法律效果」之規定，且系爭方案之主要目的在「加速都市計畫公共設施保留地之開闢，並強化已開闢公共設施用地之利用」，純屬為促進公共設施保留地之利用之「私經濟」行政措施，不涉及國家高權行為，與人民之權利義務無直接相關，純係行政機關內部規定之行政規則，而非具有職權命令之性質。

詎原判決一方面認系爭方案非直接對外發生效力之「行政規則」，一方面又認實質上具有職權命令之性質，並採為認定上訴人圖利罪所違背之法令，有判決理由矛盾、適用法則不當之違法。

㈨新竹縣政府辦理縣治區停車場採獎勵民間投資方式興建，成立之「新竹縣縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會」（下稱「投資興建審查委員會」），對任何事項均係實質決議，審查委員非屬「備參」、「知會」之形式審查，新竹縣政府僅為「投資興建審查委員會」決議後之相關事項之執行者；

又案發時商場之使用項目或可經營之行業類別，相關法令時常變動，而台灣省政府84年11月21日84建四字第08221 號函覆意旨雖敘及「似不符規定」，然語意糢糊，且該函文中第二點同時表明「免送省核辦」「逕依規定核處」之旨，上訴人乃依「投資興建審查委員會」之決議，並採納時任新竹縣建設局局長黃崑義歷次簽呈中所詳述之專業意見，難謂有違常之處；

再，新竹縣政府為使與福松公司簽訂之系爭契約符合相關法令，除於系爭契約第19條明定此旨外，並由福松公司出具相同意旨之切結書，且嗣亦未同意福松公司將系爭停車場作「商場」以外，諸如三溫暖、ＫＴＶ等商業使用；

本件承辦之相關專業建築師、設計師即證人許禮烘、蔡兆熊，對於如何區分商場或商業使用，猶有不明，是無此專業之上訴人，更難以知悉。

以上，均足以證明上訴人主觀上並無「明知」違背令法之情事，乃原判決就上開有利於上訴人之事項，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違誤云云。

三、惟查：㈠採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

本件原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄所載與黃崑義共同依據法令從事公務之人員，明知違背法令，對於主管之事務，直接圖利之犯行之得心證理由。

對於上訴人否認犯罪，所辯：伊係依法行政，伊與福松公司並無任何利益關係，要無特別圖利福松公司之動機及必要，又伊每日處理極多公文，遇有部屬間意見不同，原則上尊重科室主管之意見，因伊認為科室主管之學識、經驗，均較基層人員豐富，不能因伊採納黃崑義之意見，即認伊與黃崑義有犯意聯絡，縱事後發現行政處理錯誤，亦非故意違背法令云云，及其辯護人辯護意旨所為：上訴人並無圖利福松公司之動機；

上訴人係依照「投資興建審查委員會」之決議及黃崑義之專業意見而為裁示，主觀上並不知道有何違背法令之處，又新竹縣政府建設局最後核發之建築執照或使用執照，准許福松公司各層得以使用之用途分別為餐廳、商場，並未放寬准許福松公司作為三溫暖、旅館、保齡球館商業使用，客觀上不生圖福松公司不法利益之結果云云等辯詞，認如何不足採信，亦俱憑卷內訴訟資料，逐一指駁及說明。

並敘明：上訴人與黃崑義明知系爭方案內就停車場用地之多目標使用，僅限於「商場使用」，詎其二人於草擬契約草案或代表新竹縣政府與福松公司簽約時，仍違法將「商場使用」項目改為福松公司投資興建計畫書所列之遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心等，許可福松公司作為「商業使用」，因認上訴人與黃崑義間，有圖利福松公司不法利益之犯意聯絡及行為分擔等旨。

核此，均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有判決不備理由、理由矛盾或不適用法則之可言。

所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。

上訴意旨就此，任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈡上訴人行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之規定已於85年10月23日、90年11月7日、98年4月22日公布修正，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，85年10月23日修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，並將同條第2項圖利未遂罪之規定，予以刪除；

98年4 月22日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。

而其法定刑亦由81年7 月17日修正公布原為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，於85年10月23日修正為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。

又上開90年11月7 日修正條文，所謂之「法令」，依立法理由說明，雖係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言。

惟實務適用上關於「法令」之範圍，有不同之闡述。

因此，於98年4 月22日再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，已將「法令」之範圍明文化。

所謂「法規命令」，係指「行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定」，行政程序法第150條第1項規定甚明；

而所謂「職權命令」，則係行政機關依其法定職權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。

圖利罪構成要件所違背之「法令」，固不及於行政程序法第159條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。

但為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所頒訂之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。

另所指之（不法）利益，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，且除有形或無形、消極或積極等，實際上已獲取之利益者外，於因基於特定之法律關係而有可請求或期待之利益，亦應屬之。

本件原判決秉此上開見解，已於理由中敘明：⑴系爭方案雖屬上級機關對下級機關為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，然參諸其條文內容，多係規範公共設施用地多目標使用之類別、各應具備之申請條件、得經營使用之行業，私人或團體投資興辦之公共設施用地作多目標使用時，均應依此及其他都市計劃法相關法令辦理（訂定理由第4點、第5點參照），行政訴訟實務上亦常見政府機關依據上開辦法駁回或限制人民之建造執照申請，而遭受處分人提起行政爭訟事件，可見其內容暨適用之結果，已涉及人民之權利義務，而實質對外發生法律效果，具有職權命令之性質，且不因其名稱而有異；

⑵上訴人之行為均符合修正前、後圖利罪之構成要件，且以行為時法之法定本刑，較中間法及裁判時法，有利於上訴人，認應適用行為時即81年7 月17日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款論處；

⑶福松公司與新竹縣政府簽訂系爭契約時，即已取得系爭契約之履約請求權或損害賠償請求權，及依系爭契約內容一部分之新竹縣治停車場投資興建計劃書㈡第38頁所概估，違法作為商業使用時之租賃收入（按：第1至5年每年約新台幣〈下同〉1千2百萬元，第6至10年每年約1億4千4百萬元，第11至15年每年約1億6千8百萬元，第16至20年每年約1億9千2百萬元〉）等可資期待之不法利益等理由（見原判決第26至28頁、第30、31頁）。

核無不合，要無上訴意旨所指判決適用法則不當、理由矛盾之違法。

又上訴人及其辯護人就上揭⑶所概估之租賃收入，於原審中並未爭執於計算不法利益時應扣除其成本，迨至法律審之本院，始為此主張，自非適法。

再個案情節不一，事實非全然相同，尚難比附援引。

上訴人另執本院其他個案（103年度台上字第726號、101年度台上字第2045號、100年度台上字第4472號、100年度台上字第1718號、100年度台上字第1920號等判決），指摘原判決就貪污治罪條例第6條第1項第4款修正前、後規定之比較適用，及不法利益之認定，均有不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，即克當之；

又所謂之犯意聯絡，不以明示為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

原判決已於理由中說明：上訴人與黃崑義明知系爭方案內就停車場用地之多目標使用，僅限於「商場使用」，二人於草擬契約草案或代表新竹縣政府與福松公司簽約時，仍違法將「商場使用」項目改為福松公司投資興建計畫書所列之遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心等，許可福松公司作為「商業使用」，上訴人與黃崑義間，有圖利福松公司不法利益之犯意聯絡及行為分擔之理由。

核與判決不載理由之違法情形並不相當。

上訴意旨任指為違法，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

至原審對於黃崑義於第一審審理中所為未受上訴人指示之詞，雖漏未斟酌說明其不可採取之理由，然尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第380條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。

㈣審判長於審判期日對於卷內可為證據之筆錄及其他文書，固應依刑事訴訟法第165條第1項、第288條之1規定，踐行證據調查程序。

然如當事人於審判期日之前，已得悉卷宗內之各種筆錄和其他得作為證據使用之文書資料，並於審判程序進行中，對於各項筆錄、文書表示其意見，仍與保障被告防禦權及程序正義之遵守無違。

稽之上訴人之辯護人103年5月23日刑事辯護意旨狀貳之（二）所載，上訴人及其辯護人爭執內政部98年9 月30日台內營字第0000000000號函文無證據能力者，僅及於該函文說明二有關系爭方案係屬對外發生法律效果之職權命令之意見內容（見原審卷二第221 頁背面、第一審卷二第160 頁），並未包括該函文說明三及四有關增訂系爭方案之法源依據，及檢送系爭方案暨相關函文之部分。

而揆諸原判決理由貳、二之㈤⒉所敘載「查，『都市計劃公共設施用地多目標使用方案』係政府為加速都市計劃公共設施保留地之開闢，……，而由業務主管機關內政部報奉行政院核定，經行政院以67年8 月28日台67內字第7787號函頒實施，有上開多目標使用方案79年迄86年間歷次修正條文與內政部98年9 月30日台內營字第0000000000號函等各在卷可參」等旨（見原判決第25、26頁），足見原判決所採為判決基礎者，係上訴人及其辯護人未曾爭執證據能力之上開函文說明三及四部分，上訴意旨始就此爭執，自非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法理由。

又原審審判長於審判程序中就上開函文說明三及四，固有漏未提示之情，但上開函文業據第一審判決理由所援引（見第一審判決第27頁），上訴人及其在原審選任辯護人，或經由第一審判決，或檢閱及抄錄全卷卷宗，已然知悉其內容，更由辯護人於上揭刑事辯護意旨狀表示意見，該項訴訟程序之瑕疵，仍無礙於上訴人之防禦權行使，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第380條規定，亦不得據為第三審上訴之合法理由。

㈤對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。

上訴意旨所指福松公司就系爭契約中，違反強制規定者，並無法向新竹縣政府請求損害賠償，其他得為損害賠償之請求權，亦因罹於時效而消滅，福松公司實際上未獲取任何利益等各語，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而可認於原判決主旨有影響。

原判決就此，未再為無益之論述，仍不能謂有判決理由不備之違法。

是此部分所指，亦非上訴第三審之適法理由。

㈥事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

卷查，原審已依上訴人之辯護人具狀聲請調查有關自84年起，建築執照或使用執照有無區分「商場使用」、「商業使用」？如有，核發商場使用者能否供「商業使用」等事項，向新竹縣政府函查，經新竹縣政府以103年1月16日府工建字第0000000000號函復在卷 （見原審卷二第16、117、132至177頁），並於原審審判期日依法提示調查（原審卷二第269 頁背面）；

又上訴人及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，均答稱「無」（見原審卷二第270 頁背面），原審因本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

㈦刑法第59條規定酌減其刑者，須以犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得當之，且是否適用該條規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌決定。

原審就上訴人聲請酌減其刑部分，其理由僅略載與規定不符（見原判決第63頁第14、15列），固稍欠周延，惟仍難指為違法；

又原審於量刑審酌時，其中，雖以「該停車場大樓現主要供家樂福公司作賣場使用，帶動附近商家群聚及人潮聚集，造就許多就業機會及生意商機，且該停車場採取只要入內消費不限金額即可免費停車之功效，……，此為新竹縣竹北市地區公眾週知之事實」（見原判決第62頁第16至20列），作為上訴人科刑輕重之部分考量事項，然並未據此認定上訴人符合上開刑法第59條之規定，要無上訴意旨所指理由矛盾之可言。

上訴意旨執此任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈧至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，任意指摘，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 胡 文 傑
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 七 日
Ｅ