最高法院刑事-TPSM,104,台上,2418,20150806

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四一八號
上 訴 人 林文忠
駱政欣
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年四月八日第二審判決（一０四年度上訴字第二九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度偵字第九八三八、九八四二、一四三四六、一五五二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人林文忠、駱政欣（以下除各記載其姓名外，統稱上訴人二人）有原判決事實欄二所載共同運輸第二級毒品甲基安非他命犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論上訴人二人以犯共同運輸第二級毒品罪（均係一行為同時犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第十二條、第二條第一項準私運管制物品進口罪）；

駱政欣為累犯，除法定本刑無期徒刑部分外，其餘應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；

並以上訴人二人犯該次犯行，均於偵查及審理中自白，各依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；

駱政欣除法定本刑無期徒刑外，依法先加後減之（原判決漏載法定本刑無期徒刑除外，惟不影響判決本旨，得由原審裁定更正）；

林文忠處有期徒刑四年二月，暨為相關沒收之諭知，駱政欣處有期徒刑四年四月，暨為相關沒收諭知部分之判決。

駁回上訴人二人該部分在第二審之上訴。

係依憑上訴人二人之自白，證人即共同正犯曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、游文義（以上四人均經原審判處罪刑確定）、證人許雅妍、許雅程、高振成之證述，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人二人犯罪事證明確。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

二、上訴人二人之上訴意旨分述如下：㈠林文忠上訴意旨略以：同案被告張永豐（另案由檢察官通緝中）將原判決附表（下稱附表）編號1 所示之甲基安非他命（以附表編號2所示之外包裝袋包裝）夾藏於附表編號3所示之招財貓玩偶內，於民國103年4月28日21時30分許送交中國大陸地區托運業者托運，在該時點之前自無從起運離開中國大陸地區。

而在中國大陸地區之共同正犯尚未將附表編號 1所示甲基安非他命送交托運前，林文忠於同日20時許已因另案被拘提到案並遭羈押禁見，則林文忠自羈押禁見起顯無從與外界聯繫，主觀上自無再與他人有犯意聯絡之可能。

其他共同正犯於同日21時30分許將毒品送交中國大陸地區之托運業者起運運輸之犯行，顯非林文忠所得參與。

林文忠參與者僅止於毒品起運前之聯絡，應僅構成運輸未遂，原判決認林文忠犯運輸第二級毒品既遂罪，有適用法則不當之違法云云。

㈡駱政欣上訴意旨略以：1.駱政欣於警詢中已供出林文忠係參與本案之共同正犯，林文忠並經警方查獲，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，有不適用法則之違法。

2.駱政欣僅係次要角色，惡性較輕，本案即時為警查獲，所運輸之毒品尚未散佈，對國人之健康尚未造成侵害，駱政欣亦未取得約定報酬，倘處以運輸第二級毒品之最低刑度無期徒刑，仍屬過重，駱政欣之犯罪情狀自堪予憫恕，爰請依刑法第五十九條酌減其刑。

原判決未依該條規定酌減駱政欣之刑，亦有不適用法則之違誤云云。

三、惟按：㈠共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。

故共同正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他共同正犯亦應以既遂論科。

共同正犯之一員於實行犯罪之初，主觀上與其他共同正犯間已有犯意聯絡及行為分擔，果依原計畫進行，可獨立發生犯罪結果，對於結果之發生可認具有因果關係，縱該共同正犯在行為與結果之因果關係聯絡中，因另案被查獲並遭羈押，如未中斷犯意，繼續彼等原有犯意聯絡，藉由其他共同正犯實行犯罪，其他共同正犯仍依其等原有犯意賡續實行犯罪，仍應就發生犯罪之全部結果，負共同正犯之責。

又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；

區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件。

卷查，游文義依張永豐之指示，於103年4月28日21時30分許將附表編號1所示之甲基安非他命（以附表編號2所示之外包裝袋包裝）送交中國大陸地區不知情之托運業者順豐速運股份有限公司（下稱順豐公司）托運，有順豐公司第000000000000號派件存根附卷可稽（見偵字第9838號卷一第47頁），林文忠固於同日20時許因另案為警持台灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之103 年度偵字第6644號拘票拘提到案，並經檢察官向台灣桃園地方法院聲請羈押獲准，此有拘票影本（見本院卷附林文忠刑事上訴理由狀所附之拘票影本）、台灣高等法院被告（林文忠）前案紀錄表附卷為憑（見原審卷一第115 頁）。

惟依原判決認定之事實，林文忠、駱政欣、曾煜翔、劉俊昇、褚廣祥、游文義及張永豐共同基於運輸第二級毒品及私運管制物進口之犯意聯絡，游文義與張永豐於103年4月28日自中國大陸地區以航空貨運方式，將夾藏於附表編號3 所示之招財貓玩偶、紙箱內如附表編號1所示之甲基安非他命（以附表編號2所示之外包裝袋包裝）私運入境桃園國際機場，嗣經警查驗發現，斯時游文義與張永豐運輸、私運甲基安非他命入境之犯罪行為已經完成，於入境時已經運輸、走私既遂。

又林文忠於偵訊中供稱：伊跟張永豐訂甲基安非他命，駱政欣負責找人收貨，伊遭逮捕後，駱政欣也認識游文義，之後就由駱政欣負責與中國大陸地區聯繫，伊被抓之前，就已經向游文義及張永豐確定要訂甲基安非他命，但中國大陸地區何時寄，伊不清楚等語（見偵字第15520號卷三第69至71頁 ），於第一審準備程序供稱：伊於103年4月28日跟中國大陸地區之張永豐聯絡，伊跟張永豐說要寄一千公克之甲基安非他命，駱政欣於同日至基隆市麥金路伊之住處找伊，原本伊跟駱政欣打算進來之毒品由伊跟駱政欣共有，後來伊於同日離開住處因其他案件被員警持拘票逮捕等語（見第一審卷一第178 頁背面至第179頁 ），於第一審審理時供稱：103年4月28日伊打電話給張永豐說要訂甲基安非他命後就被抓了等語（見第一審卷二第64頁）；

駱政欣於偵訊中證稱：同年5月1日查獲之甲基安非他命約一公斤是林文忠向中國大陸地區之張永豐訂貨，是張永豐寄過來；

林文忠被抓以後，游文義跟伊聯絡，要伊幫忙林文忠收貨，找褚廣祥及褚廣祥再找曾煜翔收貨，是在林文忠被抓之前就說好的事情等語（見偵字第15520 號卷一第110、112頁）；

游文義於警詢中證稱：順豐速運（快遞）派件單上之甲基安非他命是張永豐叫伊去中國大陸地區順豐快遞寄送，寄件人、收件人、地址都是張永豐叫伊寫的；

這次毒品是林文忠向張永豐訂購，張永豐向林文忠取得收貨電話及地址，伊再依張永豐指示之收貨地址至順豐速運（快遞）寄送甲基安非他命回台等語（見偵字第9842號卷一第107頁背面；

卷二第47頁背面 ）；

證人許雅程於偵訊中證稱：林文忠在收貨前即遭逮捕，在逮捕前他將0926開頭與張永豐聯絡之電話交給駱政欣，林文忠在他家對伊和駱政欣說，萬一他被抓了，請駱政欣幫他處理接下來之收貨事宜等語（見偵字第9838號卷二第35至36頁），依上揭證據資料，可認於其他共同正犯將附表編號1 所示甲基安非他命送交中國大陸地區托運業者起運前，林文忠雖因另案被查獲並遭羈押，惟並未中斷犯意，仍繼續彼等原有犯意聯絡，藉由駱政欣等其他共同正犯實行犯罪，駱政欣等人並已運輸、走私甲基安非他命既遂，林文忠自應同負既遂之責。

原判決論處林文忠運輸、走私既逐，並無違誤。

林文忠上訴意旨爭執其僅成立未遂犯云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。

亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。

若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。

稽之卷內資料，駱政欣雖於103年6月18日警詢及偵訊中供出林文忠係本案運輸甲基安非他命之共同正犯（見偵字第15520號卷一第4至6頁、第110至112頁），惟林文忠於同年5月15日警詢中已供稱：「（張永豐在103年4月30日自大陸進口第二級毒品甲基安非他命〈毛重969公克、提單分號 000000000000〉，後來警方查獲接貨人曾煜翔……劉俊昇……鄭宇捷……游文義……共四人，這四人你是否認識？關係為何？……）……游文義跟駱政欣在（103年）4月份找我想進毒品，於是我連絡張永豐幫他們牽線，……」「（本次運輸毒品收件電話0000000000，最後通話通聯基地台位置是103年4月28日18點51分，基地台位置是在基隆市○○區○○○路00號6 樓頂〈你住處基地台位置〉你做何解釋？）該支電話當時是駱政欣在我家想試電話門號是幾號，駱政欣將SIM 卡裝在一支電話上撥打出去，是要知道電話號碼要讓大陸知道這支電話門號。

……」等語（見第一審卷二第26-2頁背面至第26-3頁）；

證人許雅程於同年 6月10日偵訊中亦證稱：林文忠是駱政欣之好朋友，林文忠跟張永豐訂，伊知道這次是訂甲基安非他命等語（見偵字第9838號卷二第35頁），足見警方於查獲駱政欣前，早已掌握並知悉其與林文忠共同運輸毒品之犯行。

依上開說明，駱政欣於警詢中縱即供出共同正犯林文忠，亦與毒品危害防制條例第十七條第一項所定減輕其刑要件不合。

原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕駱政欣之刑，洵無不適用法則之違法。

駱政欣上訴始就此爭執，並非第三審上訴之合法理由。

㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。

原判決已敘明駱政欣所犯事實欄二所示運輸甲基安非他命之犯行，既獲毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之寬典，並無情輕法重之情，無刑法第五十九條規定酌減其刑之適用（見原判決第16頁）。

此乃事實審法院職權之適法行使，經核亦無違法可言。

駱政欣上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條酌減其刑違法云云，要非合法之第三審上訴理由。

㈣至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等上訴俱為違背法律上之程式，均予以駁回。

又本院既應為程序上之上訴駁回判決，駱政欣請求依刑法第五十九條規定酌減其刑云云，無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十 日
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