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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四二○號
上 訴 人 黃建文
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年五月五日第二審判決（一０四年度上訴字第一一六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度偵字第三０七０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於其附表（下稱附表）二部分之科刑判決，改判論處上訴人黃建文販賣第三級毒品未遂罪刑，並維持附表一第一審論處上訴人販賣第三級毒品未遂及既遂罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
再證人之陳述有部分前後未盡相符時，究竟何者為可採，法院仍得本其審理所得之心證予以斟酌，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。
原判決依憑上訴人之部分供述（供認與蕭嘉泓、王瑋慷間有附表一、二內容之通聯）、證人即向上訴人購買第三級毒品愷他命之蕭嘉泓於偵審及王瑋慷於警詢暨偵審之證述，上訴人與蕭嘉泓、王瑋慷間之通訊監察譯文等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認蕭嘉泓並無誣陷上訴人之動機，王瑋慷之證述與實情相符，上訴人確有如其事實欄所載之販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，已詳敘其認定之心證理由，並就上訴人所辯附表一編號二乃係無償轉讓，且本件並無營利之意圖云云如何不足採信，亦於理由內詳予說明，所為論斷，無違經驗法則及論理法則，亦無所指認定事實未憑證據理由不備及理由矛盾之違法情形存在。
（二）原判決已說明蕭嘉泓於警詢之指證，並無證據能力，而僅採信蕭嘉泓於偵查及第一審之證述，資為不利上訴人之憑據。
雖蕭嘉泓於警詢時提及愷他命係上訴人之朋友所交付之情事，但其仍明確證述確有向上訴人購買毒品之情事（見偵查卷第十一頁正背面及第十三頁），並有上開蕭嘉泓逕向上訴人提及愷他命暗語之通聯譯文可憑，則上訴人之朋友究有無交付毒品予蕭嘉泓，並不足以否定或減弱蕭嘉泓於偵審中所為確向上訴人購買毒品情事之證述證明力。
原判決對蕭嘉泓警詢筆錄是否具有彈劾證據之價值，未予說明，於判決本旨不生影響，自無違反證據法則之違法。
（三）刑法修正後既刪除連續犯之規定，而毒品危害防制條例所定販賣毒品罪，立法者並未預定須有同種類之行為被反覆實行始成罪之犯罪構成要件，是數次犯行，除有出於單一決意及時、空上密接關係外，自應採一罪一罰，始符修法之旨趣。
依原判決之認定，附表一之二次犯罪時間既為民國一００年十月九日及同年月十一日，兩案在時間上顯然可分，在刑法評價上，各具獨立性，原判決認係犯意各別，應分論併罰，於法並無不合，並無上訴意旨所指證據調查未盡及理由不備之違誤。
（四）原判決已說明附表二部分，上訴人確已與王瑋慷洽妥販售十包愷他命，雖「十包愷他命」之重量及價金部分，未於通訊監察譯文中提及。
然依王瑋慷所述，通訊監察譯文之「十個小姐」是指「愷他命十公克」，依有利被告之認定，應認王瑋慷係欲以新台幣二千元向上訴人購買愷他命十公克，彼等已有合意，但止於未遂之理由，仍無上訴意旨所指適用法則不當之違誤。
㈤其餘上訴意旨或係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，或原判決已論列說明之事項，或與犯罪構成要件無涉之枝節依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
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