最高法院刑事-TPSM,104,台上,2446,20150812

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四四六號
上 訴 人 林柏宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０四年五月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第六五０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０三年度偵字第五七０六、五七０七號、一０三年度毒偵字第七八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認定上訴人林柏宏有原判決事實欄所載違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項製造具有殺傷力子彈、毒品危害防制條例第十一條第四項、第五項，意圖供己施用，持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱Ｋ他命）純質淨重均逾二十公克以上犯行明確，其施用第二級毒品之輕度行為應為持有逾量第二級毒品之重度行為吸收，不另論罪。

而上述持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命逾量部分犯行，應依想像競合犯之規定從一重論以持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重均逾二十公克以上之罪處斷。

因而維持第一審論處上訴人共同犯非法製造子彈、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪刑及定其應執行刑。

並就上訴人被訴另製造具有殺傷力子彈二顆，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項罪嫌部分，說明不能證明上訴人犯罪，而就該部分不另無罪諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

再就上訴人主張其持有第二級毒品部分量刑太重云云，亦詳予說明第一審判決業經審酌上訴人犯後坦認犯行，及刑法第五十七條各款規定事項，而為量刑理由，經核亦未逾越法定刑度，即不能任意指係違法。

另上訴人以其犯後已自白，但判決並未受到減刑云云，遽以指摘第一審判決不當，亦不足採。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：其持有子彈部分，未有實體槍枝可予擊發，其如何知悉有無殺傷力？其不會使用扣案子彈，如何為製造之共犯？另其持有毒品部分，並無販賣他人意圖。

且因藥頭同意其以賒欠方式購買大量，才鑄成本件大錯。

又因其子女年幼，賴其養育，請求減輕其刑，予以自新機會云云，均係就原判決已調查、說明之事項，或再為事實爭執，或以業經原判決不採之販賣意圖部分，任意指摘原判決違法，自均非適法之第三審上訴理由。

其上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十一條第五項持有第三級毒品Ｋ他命不得上訴第三審部分，因上開持有逾量第二級毒品甲基安非他命部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，對於輕罪之持有Ｋ他命部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人猶一併提起上訴，自非適法，應併予駁回。

又上訴人請求予以從輕量刑部分，因本件上訴違背法律上之程式，經予駁回，其上述請求自無從予以審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 吳 信 銘
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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