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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四四九號
上 訴 人 洪志堅
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０四年度上訴字第五八六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認定上訴人洪志堅有原判決事實欄所載毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
並就上訴人否認有本件犯行，辯稱係於民國一０三年十一月九日在彰化縣鹿港鎮洛津公園內等待臨時工工作，在場不詳姓名亦在等待臨時工作之人與伊交談，並請伊抽菸，伊不知香菸內摻有海洛因及甲基安非他命，是伊主觀上不知自己有吸食毒品，或係遭他人設計陷害云云，認何以均係諉卸刑責之飾詞，要無足採，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
次查：㈠、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。
原判決就上訴人有本件將海洛因、甲基安非他命摻在一起，以香菸施用之事實，已敘明係依據上訴人於偵查中、第一審準備程序、審理期日時坦承甚明，為其認定證據之一，進而說明上訴人辯解不可採信之理由。
上訴人於原審審理期日亦表示本件沒有其他證據請求調查等語，原審以本件事證已明，未再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未調查之違法可指。
上訴意旨再以其因不知「阿清」其人提供之香菸摻有海洛因、甲基安非他命，應係受「阿清」設計，或「阿清」配合警方以釣魚方式陷害上訴人。
此部分應可調閱彰化縣鹿港鎮洛津公園附近路口監視器，查明「阿清」之年籍、身分，再傳訊到案說明，即可證明上訴人確實受他人設計。
且其於偵查、第一審只是單純陳述有不明人士拿菸給伊抽，並非向警方、檢察官表示知悉香菸內摻有海洛因、甲基安非他命，亦非自白。
原審誤認上訴人自白犯行，亦有違背法令云云，均係就原判決已論述、說明甚詳事項，再為事實爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決業已說明第一審判決已審酌刑法第五十七條所列各項情狀而為量刑，經核尚屬妥適，並無上訴意旨所稱之量刑過重情形，據以駁回上訴人在第二審之上訴。
經核亦無違法或濫用裁量情形存在。
上訴人以其失業中，係至本件上開公園找尋工作，卻遭他人陷害，又因家中有就讀高中之女賴其撫養、輔導，生活壓力大，其已久未施用毒品，本件其施用數量、規模甚少等語，指摘原判決量刑違法，亦非適法之第三審上訴理由。
本件上訴人就其施用第一級毒品之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
又上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品不得上訴第三審部分，因上開施用第一級毒品部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，無從為實體判決，對於輕罪之施用甲基安非他命部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人猶一併提起上訴，自非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 吳 信 銘
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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