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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四五七號
上 訴 人 楊宗銘
選任辯護人 王國泰律師
林思儀律師
上 訴 人 鄭名益
上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０三年度侵上訴字第二一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第八０二一、八三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認上訴人甲○○、乙○○（以下除各記載其姓名外，統稱上訴人二人）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載與張家銘（業經原審判處罪刑確定）共同攜帶兇器對已成年之甲女（人別資料詳卷）強制性交之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人二人以犯二人以上共同攜帶兇器強制性交罪（均係一行為同時犯刑法第三百零二條第一項剝奪他人行動自由罪）；
甲○○處有期徒刑八年六月，暨為相關沒收之諭知；
乙○○犯罪情節，足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌減其刑，處有期徒刑三年十月，暨為相關沒收之諭知。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴人二人之上訴意旨分述如下：㈠甲○○上訴意旨略以：原判決於量刑時，其理由僅說明甲○○無前科紀錄，犯後坦承全部犯行，與甲女達成和解等一切情狀，關於如何審酌刑法第五十七條所規定之事項，並未為具體之記載（如甲女已同意原諒甲○○並給予甲○○自新之機會），亦未將甲○○未涉犯強盜強制性交罪之部分列入審酌量刑減輕事由，已有判決理由未備之違法。
且第一審判決認甲○○涉犯強盜強制性交罪、未與甲女達成民事和解等情狀，判處有期徒刑十年四月，原審認甲○○未犯強盜強制性交罪、已與甲女和解並取得甲女原諒等情狀，卻仍重判有期徒刑八年六月，有違比例及罪刑相當原則云云。
㈡乙○○上訴意旨略以：1.乙○○雖看過甲○○自撰之計畫書，但並未就計畫書內所撰除甲○○外其他人共同性侵乙節，與甲○○有何謀議及允諾。
依甲○○於警詢及偵、審中所述，縱令計畫遂行，其並無使乙○○、張家銘對甲女實施性侵害犯行之意思，甲○○係以甲女為其女友誘騙乙○○協助給予助力，乙○○欠缺與甲○○共同強制性交之犯意聯絡。
原判決認定乙○○有共同強制性交之犯意聯絡，有理由不備之違誤。
2.張家銘於警詢雖供稱：甲○○於民國103年3月6 日開始提議以假裝綁票其女友，由他先強暴他女友，再由伊跟乙○○對其女友強暴等語，然乙○○係於同年月8、9日始結識甲○○，實無可能如張家銘警詢所述於同年月6 日即聽聞甲○○提議由乙○○與張家銘共同強暴其女友。
3.張家銘走出浴室後，向乙○○表示甲女並非甲○○之女友，乙○○與張家銘在浴室質問甲○○，即決意中止協助行為，自現場離去。
原審未予究明，復未敘明上開有利於乙○○之證據何以不足採之理由，有理由不備之違法。
4.第一審判決認甲女哭喊自己有小孩時，乙○○、張家銘均應已可確定甲女並非甲○○之女友，依常情，應阻止甲○○對甲女為強制性交行為等語，惟乙○○並未聽見甲女說其不是甲○○之女友，其後雖聽聞甲女哭喊自己有小孩，但「有小孩」仍非表明自己不是甲○○之女友，自不足使乙○○確信甲○○有欺騙之情事。
原判決亦有理由不備之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；
又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑甲○○之自白、乙○○部分不利於己之供述；
證人即共同被告張家銘之證述；
證人甲女所為如何遭強制性交之指述；
內政部警政署刑事警察局鑑定書；
乙○○手機與甲○○、張家銘以LINE通訊軟體之對話內容，張家銘手機與甲○○以LINE通訊軟體之對話內容，甲○○與乙○○、張家銘雅虎即時通對話資料；
復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人二人有事實欄所示犯行之認定理由。
2.原判決對於乙○○否認加重強制性交犯行，所為：伊係遭甲○○誘騙而參加此計畫，並無加重強制性交之犯罪動機與行為云云等辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。
3.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。
所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。
難認有乙○○上訴意旨所指理由不備等違法。
㈡共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；
共同正犯間非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。
至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之。
是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。
又刑法第二百二十二條第一項第一款二人以上共同犯強制性交罪，不以相關參與之行為人皆實行性交為必要，在場之人主觀上基於強制性交之意思聯絡，客觀上並有共同實行或參與分擔實行強制性交行為，即足相當。
原判決依憑乙○○之自白、甲○○、張家銘之供述、甲○○擬具之計畫書，說明甲○○不僅傳送計畫書內容至張家銘、乙○○手機供其等閱讀，上訴人二人與張家銘又聚集於一品萱茶館討論計畫書具體細節，張家銘、乙○○嗣後果真依計畫書內容備妥空氣槍、膠帶、跳蛋等犯罪所用之物等情，如何可認乙○○與甲○○、張家銘對攜帶空氣槍而共同對甲女為強制性交，彼此間有犯意之聯絡，及如何有在場參與分擔實行強制性交犯罪，乙○○與甲○○、張家銘所為，如何與刑法第二百二十二條第一項第一款、第八款所定「二人以上共同犯之者」、「攜帶兇器犯之者」之構成要件相符，均已於理由中加以說明，所為法律適用並無違誤，亦無乙○○上訴意旨1.所指判決不備理由等違法。
㈢刑法第二十七條第一項前段規定「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。
」依此規定，中止犯必以行為人已著手於犯罪行為之實行，因己意中止或防止全部犯罪結果之發生，始能成立。
倘行為人於實行犯罪行為，且其所為之犯罪行為已發生一定之犯罪結果後，僅消極停止其犯罪行為，並未為防止結果發生之積極作為，自非中止未遂。
原判決憑據卷內具體事證，說明甲○○已對甲女為強制性交行為既遂，其他共同正犯即乙○○、張家銘亦應論以既遂；
而於甲○○對甲女為強制性交行為時，張家銘除拿取手機查證甲○○與甲女之關係外，並未予甲○○實行性侵害行為之障礙，亦未勸導甲○○中止，更未有效防止犯罪行為結果之發生等理由（見原判決第17至18頁），乃認乙○○、張家銘仍應負共同正犯之責。
所為論斷，並無不合。
又原判決既已論述說明共同正犯張家銘於原審所辯有中斷犯罪意思聯絡之辯詞，如何不足採取，乙○○上訴意旨3.猶指稱原判決未說明不採有利於乙○○證據之理由，有理由不備之違誤云云，顯與卷內訴訟資料不合，難認係屬上訴第三審之適法理由。
㈣第一審判決雖援引張家銘於警詢供稱：甲○○於103年3 月6日開始提議以假裝綁票其女友，由他先強暴他女友，再由伊跟乙○○對其女友強暴等語（見第一審判決第19頁倒數第12至10列），資為認定乙○○與甲○○、張家銘對於強制性交甲女有犯意聯絡之論據之一。
然核諸原判決所為論述，並未採取張家銘前揭警詢之證述為不利乙○○認定之依據，乙○○上訴意旨2.執此指摘張家銘之上開證言與事實不符，並非依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為上訴第三審之合法理由。
㈤原判決並未以甲女哭喊自己有小孩，以此論斷乙○○應已可確定甲女並非甲○○之女友。
且原判決於理由已說明乙○○、張家銘既已知悉甲女無與甲○○等人性交之同意，即不得違反甲女意願對之為性交行為，此不因甲女與甲○○間有無男女朋友關係而有不同等旨（見原判決第16頁）。
乙○○上訴意旨4.所指其是否聽聞甲女表明自己不是甲○○之女友，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而於判決主旨有影響，亦與判斷乙○○是否有本件犯行，不具關聯性。
乙○○上訴意旨4.猶指稱原判決並未說明不採甲女前揭有利於乙○○之證詞所憑依據，與卷內訴訟資料不合，難認係適法之上訴第三審理由。
㈥同一或相異之證人前後或彼此供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
原判決既已說明勾稽甲○○於偵查中證稱：「我是要用計畫書去誘騙張家銘、乙○○兩人，讓他們一開始以為可以一起性侵被害人。
想要他們幫我這個忙，因為如沒放這個餌，他們就不會同意幫忙，……」「如是單純請張家銘、乙○○佯裝綁匪，他們當然不會願意，所以我才以一起強暴為餌，讓他們願意參與，……」等語（見偵字第8021號卷第78頁背面、偵字第8341號卷第127 頁背面）；
張家銘於偵查中坦承：「（計畫中是計畫三人一起強姦這女生？）計畫是這樣，但我們以為甲○○是要約我們一起玩，他一直說女生是他女友，事後會跟女生說這是遊戲而已。」
等語（見偵字第8021號卷第37頁背面）；
乙○○於偵查中供述：「（依照計畫書所示，是計畫三人都要強暴女生？）對，可是我們沒有。」
等語（見偵字第8021號卷第44頁背面），復參酌卷內其他證據資料，而採信甲○○關於乙○○、張家銘有共同強制性交甲女之犯意聯絡證言之採證認事之理由，縱未同時說明與判決本旨不生影響之其他相異供述如何不可採，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備，亦無礙乙○○犯罪事實之認定。
乙○○上訴意旨1.執此指摘原判決有理由不備之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。
㈦關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原判決就甲○○所犯刑法第二百二十二條第一項第一、八款之加重強制性交罪（法定本刑為七年以上有期徒刑），已說明此部分審酌甲○○以膠帶綑綁甲女雙手、嘴巴後將之塞進汽車後車箱內，再將之載往汽車旅館遂行強制性交犯行，犯罪手段惡劣；
所為造成甲女身心受創極大；
甲○○為犯罪計畫之策劃者，並實際對甲女為強制性交行為，應負最重責任；
甲○○無刑事前科紀錄，素行尚可；
犯後坦承全部犯行，並已與甲女達成和解賠償損害，有和解書附卷為憑，犯後態度尚佳且有積極彌補甲女損害之作為等一切情狀，據以量處有期徒刑八年六月，顯見原審已審酌刑法第五十七條各款所列情狀，並及與甲女達成民事上和解，暨和解書所載甲女願意原諒甲○○，給予甲○○自新機會等情形。
至原審既未認定甲○○有強盜強制性交之犯行，原審於科刑時未予審酌及敘明並非強盜強制性交之理由，亦無違法可言。
核原判決就甲○○所量定之刑並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。
甲○○上訴意旨對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈧上訴人二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人二人之上訴，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 段 景 榕
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
Ｑ
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