最高法院刑事-TPSM,104,台上,2474,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四七四號
上 訴 人 柯欽騰
蔡亞軒
上 列一 人
選任辯護人 陳慧博律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年二月十六日第二審判決（一○三年度上訴字第九六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二九五七八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蔡亞軒部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即蔡亞軒）部分

一、本件原判決認定上訴人蔡亞軒有如其事實欄所載一行為非法寄藏具殺傷力之改造手槍、非制式子彈（下稱本案槍、彈）之犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知蔡亞軒無罪部分之判決，改判依想像競合犯，從一重論處蔡亞軒非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決。

固非無見。

二、惟查：（一）、槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可，寄藏槍枝、子彈罪，係指受寄他人之槍枝、子彈，為之隱藏者而言。

該罪之成立，必須行為人主觀上有受寄之犯意，客觀上有為之隱藏之行為者，始克相當。

本件原判決認定：柯欽騰於民國一○二年六月間，向不知情之友人蔡亞軒借用其男友鄭浚洋向他人承租之高雄市○○區○○○路○○○號「車勇機車行」寄放本案槍、彈，蔡亞軒應允後，將機車行後門鑰匙交柯欽騰，柯欽騰即將本案槍、彈寄放在上開機車行內。

嗣於同年七月下旬，蔡亞軒知悉柯欽騰所寄放者係槍、彈後，竟基於寄藏本案槍、彈之犯意，繼續讓柯欽騰寄放，迄於同年十一月間始要求柯欽騰取回，然於柯欽騰未取回後，仍繼續容許柯欽騰放置代為保管，迄於同年十二月二十二日為警查獲等情。

惟蔡亞軒堅決否認有寄藏本案槍、彈之犯意及行為，其於警詢時供稱：「（柯欽騰寄放時有無告知妳，要寄放槍、彈等物？）沒有。」

「（柯欽騰為何於一○二年十二月二十二日八時五十分持『車勇機車行』後門鑰匙，前來開啟後門？係作何事？）因為我跟柯欽騰說我要搬家，請柯欽騰把屬於他的東西拿走，我跟柯欽騰講二十二日九時（，）已約吊車來吊機車行內的重型修理機車器具，所以柯欽騰才會於八時五十分來機車行開啟後門來拿走屬於他的東西。」

「（是何人通知柯欽騰你要搬家，請柯欽騰將該批槍、彈，取走？）是我於一○二年十一月就有先向柯欽騰告知，該機車行我不承租了，請他先把他寄放的槍、彈拿走，但他都一直未來拿，另於同年十二月十六日我賣一些機車修理工具給台中的二位客人，也跟該二位客人提起，機車行內有人寄放槍、彈事情，請那二位客人幫我找找看柯欽騰有無拿走那批槍、彈，然後那二位客人在二樓中間房間有看到那批槍、彈，那二位客人拿起來看後，跟我說那是真的槍，就把該槍放回原處，然後那二位客人跟我說，叫我跟柯欽騰講把東西拿走，並跟我說不要讓人寄放這些東西，我跟那二位客人表示，我跟柯欽騰有認識，不知如何向柯欽騰開口請他把東西拿走，事後與那二位客人討論後，以要搬家為由叫柯欽騰把那些東西拿走，所以我又於一○二年十二月二十一日二十二時三十分（，）我用我的電話0000000000撥打給柯欽騰的電話0000000000，……請他於一○二年十二月二十二日九時前把這些槍、彈拿走。」

等語（見警卷一第三三、三四頁）；

其於偵訊時陳稱：「（自從你知道柯欽騰把槍放在該處後，你有無積極請求他搬遷及確認搬遷事宜？）有，我請他搬走，也曾經想過自己拿去愛河丟，但怕拿出去途中被發現。」

「（有無打算報警？）我不敢報，我怕柯欽騰知道是我報警的話，因為我有小孩，怕他對我不利，所以才請他拿走，我趕快搬家。」

等詞（見偵卷第六五頁）。

證人黃胤澔、任國權於第一審亦均證述：蔡亞軒有要伊等找他人所置放之物，蔡亞軒說那東西怪怪的；

任國權復證稱：黃胤澔發現是槍，之後，叫蔡亞軒打電話給事主，蔡亞軒現場就打電話給柯欽騰等情（見第一審卷第一六七至一六八頁）。

證人即同案被告柯欽騰於第一審證稱：「（一○二年十月間蔡亞軒有叫你把東西拿走？）是的。」

（見第一審卷第一六一頁）；

而蔡亞軒於一○二年十二月十六日復以其持用之行動電話撥打給柯欽騰持用之上開電話，亦有行動電話通聯紀錄在卷可憑（見第一審卷第一三一頁）。

本案槍、彈則係經警於一○二年十二月二十二日八時五十分起至同日十時四十五分，在「車勇機車行」搜索扣得，亦有卷附搜索扣押筆錄可稽（見警卷一第七九至八三頁）。

如果均無訛，柯欽騰將本案槍、彈放置於「車勇機車行」時，蔡亞軒並不知情，嗣蔡亞軒得知柯欽騰所寄放者係槍枝後，蔡亞軒明確要求柯欽騰取回，柯欽騰未予取回，蔡亞軒乃以搬家為由，並限定柯欽騰於一○二年十二月二十二日九時前，須將置放之槍、彈拿走，則蔡亞軒所辯其主觀上並無知為槍、彈而仍允受，代為隱藏之犯罪故意一節，尚非全然無據。

蔡亞軒既一再要求柯欽騰取回，蔡亞軒在主觀上，有無為柯欽騰寄藏本案槍、彈之犯意，即有研求之餘地。

而上開事項，攸關蔡亞軒是否應負寄藏槍、彈之罪責。

原審未予究明，遽以蔡亞軒「於柯欽騰未取回後，並無其他更積極之舉措，仍默許其放置於其所管領之機車行，無解於受寄代為保管槍、彈罪之成立，難認其無代為寄藏之犯意。」

（見原判決第十二頁）即為蔡亞軒有非法寄藏本案槍、彈犯行之認定，難謂為適法。

（二）、本件起訴書另記載蔡亞軒涉有共同持有本案槍、彈之犯行，認該部分與寄藏行為有想像競合關係，請法院依刑法第五十五條從情節較重之未經許可無故持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌處斷。

檢察官提起第二審上訴時，仍主張蔡亞軒有該部分犯行，有起訴書、上訴書在卷可稽（見第一審卷第二頁、第三頁背面，原審卷第七、八頁）。

原判決就公訴意旨所指蔡亞軒涉犯共同持有槍、彈一節，於法律上應為如何之評價，是否為寄藏行為之一部分，或應另成立持有罪名？未置一語，判決理由亦屬欠備。

以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。

原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蔡亞軒部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即柯欽騰）部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人柯欽騰有如原判決事實欄所載一行為非法持有具殺傷力之本案槍、彈之犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處柯欽騰非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回柯欽騰在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就柯欽騰否認犯行及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：原審對於扣案槍枝是否具有殺傷力，僅依憑語焉不詳之鑑定報告而為認定。

又內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之鑑定僅採用檢視法，原判決記載亦有採用性能檢驗法云云，應屬錯誤。

是扣案槍枝擊發子彈後，該子彈是否有二十焦耳以上之動能，而有殺傷力，尚欠明瞭，柯欽騰於原審聲請將扣案槍枝再送鑑定，原審未予調查及於判決內詳細說明，遽為柯欽騰不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。

再者，扣案子彈係採用試射之性能檢驗法鑑定，關於槍枝卻以檢視法鑑定，其標準不一，原審遽予採用刑事警察局就扣案槍枝所為鑑定之結果，採證亦有違誤等語。

四、惟查：關於槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。

卷查依刑事警察局鑑定書記載，其對扣案槍、彈，係以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，並附有「槍彈鑑定方法說明」（見偵卷第七七頁、第八八頁正、背面）。

其中檢視法係用於槍、彈之鑑定，性能檢驗法、試射法則依序用於槍、彈之鑑定。

此觀前揭「槍彈鑑定方法說明」之記載甚明。

上訴意旨稱本件槍枝部分僅以檢視法鑑定云云，核係未依卷內資料所為之指摘。

又刑事警察局採取國內外鑑定槍枝所認可之檢視法、性能檢驗法對扣案槍枝實施鑑驗結果，係改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形。

原審認該鑑定結果為可採，無再行另為無益鑑定之必要，而駁回柯欽騰之聲請，難認有柯欽騰上訴意旨所指調查未盡及理由不備之違法情形。

至於上訴意旨所稱鑑定機關就子彈係採用試射之性能檢驗法鑑定云云，依前揭鑑定方法之說明，其對於試射法、性能檢驗法之區別，已有誤會。

況槍、彈之鑑定方法本屬有別，上訴意旨徒憑己見，執鑑定機關就槍枝部分未以試射方式鑑定，指摘原判決採證違法云云，殊非上訴第三審之適法理由。

上訴意旨所述，難謂已符合前揭法定上訴要件，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 黃 仁 松
法官 周 政 達
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十八 日
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