最高法院刑事-TPSM,104,台上,2477,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四七七號
上 訴 人 鍾瑋驛（原名鍾國華）
選任辯護人 陳峰富律師
楊 揚律師
張樹萱律師
上 訴 人 方卓杰
選任辯護人 方錫洀律師
上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十一月十三日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一九四六八號，九十七年度偵字第二八五、一四八五六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於鍾瑋驛違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回即鍾瑋驛違反證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款有罪部分

一、本件原判決認定上訴人鍾瑋驛有如其事實欄所載之違反證券交易法犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處鍾瑋驛已依證券交易法發行有價證券公司之董事，意圖為第三人之利益，而為違背其任務之行為罪刑，另依想像競合犯關係，從一重論處鍾瑋驛共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接及間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠鍾瑋驛行為時即民國九十三年四月二十八日修正公布證券交易法第一百七十一條第一項第三款規定以「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產者」為構成要件，並無損害金額之限制；

其行為後該款規定已於一○一年一月四日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新台幣五百萬元」要件（法定刑部分未修正），復增訂同條第三項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新台幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰」，即以是否致公司遭受損害達新台幣（下同）五百萬元，而異其適用法條，應屬法律適用範圍之限縮而較有利於行為人，依刑法第二條第一項後段規定，自應適用修正後證券交易法第一百七十一條規定，始為適法。

乃原判決理由關於此部分為新舊法比較後，認「……經比較……各次修正之結果，修正後證券交易法第一百七十一條第一項……第三款之罪並非較有利於被告鍾瑋驛……依刑法第二條第一項前段規定，自應適用其等行為時有效之證券交易法第一百七十一條第一項……第三款之規定處斷。」

（見原判決第四二頁㈡），已有適用法則不當之違法。

㈡原判決事實四認友昱科技股份有限公司（下稱友昱公司）與陞吉科技股份有限公司（下稱陞吉公司）、格蘭特股份有限公司（下稱格蘭特公司）間，有實際交易行為，陞吉公司、格蘭特公司分別積欠友昱公司2963萬6894元、2565萬8095元未付，理由則援用友昱公司「應收帳款明細對帳單」為據（見原判決第三七頁⑦第三列至第六列）。

事實三認友昱公司與陞吉公司、格蘭特公司間，另有偽作買賣之事實，理由則援用友昱公司出貨需求單、陞吉公司訂購單（見原判決第十六頁倒數第五列至第六列）、格蘭特公司交易往來（見原判決第十八頁第十七列）、上開「應收帳款明細對帳單」（見原判決第十八頁倒數第三至第四列，原判決此部分所載「偵查卷二」係「偵查卷三」之誤）等資料為據。

然此部分資料所載關於交易日期「2006／12／27」、金額分別為「000000000」、「00000000 」之偽作買賣部分，與上開認係實際交易之交易日期、金額均屬相同（原判決所引「應收帳款明細對帳單」係同一證據），應屬同筆交易。

則就此2963萬6894元、2565萬8095元部分，究係實際交易或偽作買賣，攸關法律之適用，如係實際交易，應否適用證券交易法第一百七十一條第一項第二款或商業會計法第七十一條第一項第一款規定？如係偽作買賣，是否致友昱公司遭受損害達五百萬元而應否適用修正後同法條項第三款規定？均非無疑，原審未予調查釐清，明白審認，遽行判決，有調查未盡、理由矛盾之違法。

㈢九十三年四月二十八日修正公布之證券交易法第一百七十四條第一項第五款規定「發行人……於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣二千萬元以下罰金。

原判決既認友昱公司為證券交易法所規範之股票公開發行公司，並為同法第五條所稱之發行人，鍾瑋驛為友昱公司董事長，其以友昱公司與宇捷通科技股份有限公司（下稱宇捷通公司）等公司所進行之不實交易資料，亦經不知情之會計記入友昱公司帳冊等情（見原判決第三頁一第一列至第四頁第三列、第三七頁７、第五頁三㈠）。

假使屬實，則鍾瑋驛應係證券交易法第一百七十九條規定之行為負責人，是否尚犯證券交易法第一百七十四條第一項第五款之罪，與所犯之其他各罪之關係如何？原判決未見審認說明，有理由不備之違法。

㈣證券交易法第一百七十一條第一項第二款規定之使公司為不利益交易罪，係指已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害為要件。

原判決事實三認鍾瑋驛因友昱公司於九十五年初之獲利不如預期，為使友昱公司帳面獲利能力達成上櫃目標，而與宇捷通公司等公司偽作買賣，以無實際貨物進出之三角貿易或循環交易，提高銷貨業績、虛增營業額及獲利等方式美化財務報表。

如果無訛，究竟有無實體交易，此部分是否符合使公司為不利益交易，且不合營業常規要件，尚非無疑。

原審未予調查釐清，遽行判決，尚嫌速斷。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於鍾瑋驛此部分仍有撤銷發回之原因。

至原判決關於鍾瑋驛不另為無罪之諭知部分，因原判決認與上開論罪科刑部分有實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，併予敘明。

貳、上訴駁回即鍾瑋驛行使偽造私文書及方卓杰部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人鍾瑋驛、方卓杰分別有如其事實欄所載之偽造文書、違反商業會計法犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人等所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處鍾瑋驛行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑，方卓杰共同商業負責，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、鍾瑋驛上訴意旨略稱：本件登記於證人林珮茵名下之快譯通股份有限公司股票十張，實為鍾瑋驛所有，鍾瑋驛與林珮茵間應成立借名契約，鍾瑋驛對該股票仍有管理、處分之權限，自得將之質押予友昱公司；

鍾瑋驛以林珮茵名義所出具之股票擔保同意書，依其記載內容並不因此使林珮茵發生民事保證義務，亦未使友昱公司受損害，難認與偽造私文書構成要件相符等語。

方卓杰上訴意旨略稱：本件檢察官僅起訴方卓杰有違反商業會計法犯行，然原判決除論處方卓杰共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪名外，尚認方卓杰另犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款非常規交易罪，有未受請求之事項予以判決之違法，其主文記載與理由說明矛盾，有理由矛盾之違法等語。

四、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

本件原判決依憑鍾瑋驛之部分自白，證人鍾宏明、曾建浩、林珮茵之證述，佐以股票擔保同意書等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之依據，對於鍾瑋驛否認犯行所為之曾建浩、林珮茵已將股票及印章交還給伊行使權利，足見雙方已合意伊自由使用、處分該股票，且該同意書之內容未違反伊確為股票真正所有權人身分而得行使之權利範圍之辯解如何不足採信，及其行為如何足生損害於林珮茵及友昱公司，均於理由內詳為論述、指駁，因而認定鍾瑋驛有本件行使偽造私文書犯行，所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則無違，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。

㈡原判決關於方卓杰部分，其主文、事實與理由均僅認方卓杰成立商業會計法第七十一條第一款罪名，並無上訴意旨所指之尚認方卓杰另犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款非常規交易罪名。

原判決理由所載「鍾瑋驛、劉志康、林信安、方卓杰等『分別』所犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款非常規交易罪、商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證及記入帳冊等罪」等語（見原判決第四六頁倒數第一列至第四七頁第二列），係將鍾瑋驛、劉志康、林信安、方卓杰各別所犯罪名予以合併記載，並非認方卓杰另犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款非常規交易罪名，方卓杰該上訴意旨所指，係屬誤會。

其餘上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，及判決已說明事項，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，本件此部分上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 李 英 勇
法官 周 政 達
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十四 日
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