最高法院刑事-TPSM,104,台上,2478,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四七八號
上 訴 人 羅孝澤（原名羅文辰）
選任辯護人 張秉正律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年六月十一日第二審更審判決（一○四年度重上更㈢字第二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○○年度偵字第八六○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人羅孝澤上訴意旨略以：㈠原判決認其有販賣第三級毒品K 他命犯行，僅憑前後不一、有疑義無佐證之證人張世庭證詞。

本案並無足認其確定有罪之積極證據。

張世庭之證言是否具特別可信情形，容有可疑，屬臆測部分，應無證據能力。

原判決遽憑認其罪，違背證據法則及無罪推定，有適用法則不當及理由矛盾之違法。

㈡張世庭曾與警方通訊監察對象之蕭駿侑（原名蕭聖嚴）共同居住，警方原係以毒品危害防制條例涉嫌人身分對之約談。

依經驗法則，張世庭有可能為免警方送辦，推稱他人販賣毒品，所為不利其之證言，應不可採。

卷附通訊監察譯文非其與張世庭之直接通聯，且有疑義，無法遽認係買賣毒品，不得據為本案補強證據。

㈢本案未扣得任何毒品、販毒工具或帳冊。

其尿液無毒品反應。

卷內通訊監察譯文無其確有販賣毒品之內容。

張世庭偵查中稱不確定蕭駿侑毒品何來。

此與證人蕭駿侑、蔡伊純有利其之證言，原審未予採用，亦未調查其他證據，或部分未說明不採之理由，有調查職責未盡、理由不備或矛盾之違法云云。

三、惟查原判決維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞不足採信；

張世庭警詢、偵查之陳述，何者有證據能力，何者無證據能力，與蕭駿侑之證言，何者可採，何者不可採；

卷附通訊監察譯文及上訴人自承綽號「蘿蔔頭」、與蕭駿侑以行動電話通聯後確有見面等，足為張世庭、蕭駿侑不利其證言之佐證；

其有販賣第三級毒品之犯意與犯行；

本案未扣得任何毒品、販毒工具、帳冊，及其尿液無毒品反應等，均不足憑為有利其之認定；

皆依據卷內資料予以指駁及說明。

另毒品危害防制條例第4條第3項規定於民國104 年2月4日修正公布，販賣第三級毒品罪之法定刑，由修正前之「處五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。

原判決既說明本件無減輕其刑規定之適用，而維持第一審量處上訴人有期徒刑5年6月刑度之判決，顯係依修正前較輕之舊法為判決。

雖漏未為新舊法比較，說明應適用舊法，但於判決結果不生影響，應予補正。

又證人即上訴人女友蔡伊純是否見過其販賣第三級毒品，與本件待證事實無必然關聯。

原判決未說明蔡伊純於偵查中證稱未曾見過上訴人販賣第三級毒品云云，如何不足憑為有利其認定，於判決無影響，自難執為適法之上訴第三審理由。

四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，仍執陳詞，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之自由裁量職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 郭 玫 利
法官 韓 金 秀
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日
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