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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四八五號
上 訴 人 鄭志鴻
選任辯護人 胡高誠律師
上 訴 人 孫聖翔
劉勝峰
上 列一 人
選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年四月十三日第二審判決（一○三年度上訴字第一一四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一五二○一、一七四六六、二○○三二、二一七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人鄭志鴻有其事實欄一之㈠所載，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳子聖一次、予陳政家二次、予馬○俊（姓名年籍詳卷）一次（詳如原判決附表〈下稱附表〉一所示）等犯行；
上訴人孫聖翔有其事實欄一之㈡所載，販賣甲基安非他命予王春山、李清文各一次、予趙進源二次（詳如附表二所示）等犯行；
上訴人劉勝峰有其事實欄一之㈢所載，單獨販賣甲基安非他命予蕭嘉榮一次，及與楊兼宗（經第一審判處罪刑確定）共同販賣甲基安非他命予綽號「胖哥」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子、雷惠云、楊劍華、黃志勝各一次、予蘇韋菖四次（以上均詳如附表三所示）等犯行，因而撤銷第一審關於鄭志鴻有罪部分及孫聖翔、劉勝峰部分之判決，改判仍論鄭志鴻以販賣第二級毒品四罪，各處如附表一所示之刑，並為相關之沒收宣告，主刑部分定應執行有期徒刑十二年六月；
論孫聖翔以販賣第二級毒品四罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處如附表二所示之刑，並為相關之沒收宣告，主刑部分定應執行有期徒刑八年六月；
論劉勝峰以販賣第二級毒品九罪（均累犯，其中附表編號6 部分係單獨所犯，其餘部分均係與楊兼宗共同所犯），於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各處如附表三所示之刑，並為相關之沒收宣告，主刑部分定應執行有期徒刑八年八月，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（孫聖翔、劉勝峰於偵、審中均已坦承上開犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；
對於鄭志鴻所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
鄭志鴻上訴意旨略以：㈠、吳子聖指證鄭志鴻為其毒品來源，係為減輕本身刑責而為不實陳述，且其指證與鄭志鴻為毒品交易之日期，在其與其他多人進行毒品交易之後，自不合理。
另依通訊監察譯文所載，鄭志鴻於案發前兩度與吳子聖通訊時之基地台位置，距離吳子聖所述之毒品交易地點越來越遠，則雙方如何完成毒品之交易，非無疑義。
原審逕依吳子聖之指述及通訊監察譯文為不利於鄭志鴻之論斷，有違經驗法則。
㈡、鄭志鴻係與陳政家、馬○俊合資購買毒品施用，並無販賣甲基安非他命予陳政家、馬○俊之犯行，此由陳政家、馬○俊於第一審均供稱曾在鄭志鴻住處與鄭志宏一起施用毒品等語可證。
另陳政家對其曾否與鄭志鴻一同施用毒品，及其向鄭志鴻購買毒品之交易過程，所述前後不一，自無可採。
另通訊監察譯文內亦無關於毒品交易之種類、金錢等內容，不足資為陳政家、馬○俊所為陳述之補強證據。
原審遽依陳政家、馬○俊之陳述及通訊監察譯文，為不利於鄭志鴻之論斷，自有違誤等語。
孫聖翔上訴意旨略以：孫聖翔犯後已深知悔悟，且其販賣毒品之對象僅有三人，販賣之數量微少，僅係毒品交易之下游，對社會危害程度非屬重大，自屬情輕法重，顯可憫恕，原判決未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則之違法等語。
劉勝峰上訴意旨略以：㈠、原判決就劉勝峰所犯各罪，未詳細敘明各別之量刑基礎，另劉勝峰已提供毒品來源資訊，雖不符毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之規定，惟仍足認其犯後態度良好，且其與楊兼宗共同販賣毒品部分，實際所得僅新台幣（下同）七千元，情節輕微，原判決量刑時未審酌上開事由，亦未於判決理由中敘明，有判決理由不備之違法。
又劉勝峰所犯各罪，交易毒品數量及價金各不相同，部分相差懸殊，原判決就上開各罪之量刑竟無甚差別，不符比例原則。
㈡、劉勝峰之犯罪情狀，顯屬情輕法重，應堪憫恕，參諸另案即原審法院一○三年度上更㈠字第三八號、台灣高等法院台南分院一○二年度上訴字第四三五號等案刑事判決之判決情形，原判決對劉勝峰所犯各罪未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，有判決不載理由之違法等語。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決認定鄭志鴻有販賣甲基安非他命予吳子聖一次、予陳政家二次、予馬○俊一次等犯行，係依憑吳子聖、陳政家、馬○俊之證言，吳子聖、陳政家、馬○俊與鄭志鴻聯繫接洽購毒事宜之通訊監察譯文，鄭志鴻關於其曾分別交付甲基安非他命予陳政家、馬○俊，並收受其等交付之款項等不利於己之陳述，以及通訊監察書、搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之行動電話等證據資料，為綜合之判斷，已詳敘其論據。
對於鄭志鴻否認有販賣甲基安非他命予吳子聖、陳政家、馬○俊等犯行，辯稱其未販賣甲基安非他命予吳子聖，及其僅係代陳政家、馬○俊向「李廷宇」購買甲基安非他命云云，均不足採信；
另依通訊監察譯文所載鄭志鴻與吳子聖通訊時之基地台位置，僅能證明其二人聯繫時所在之大概位置，且依其等間之第二通通訊監察譯文所載，鄭志鴻已向吳子聖表明：不要再催，其已在路上等語（見附表九之一編號1 ），核與吳子聖證稱是鄭志鴻開車前來交易毒品之情節相符，鄭志鴻辯稱其未販賣毒品予吳子聖云云，亦無可採等情，均詳予指駁及說明。
核其所為論斷，並無違反經驗法則及論理法則，或其他不適用法則或適用法則不當情事。
鄭志鴻上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，漫加指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。
又毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金。
原審對劉勝峰所犯如附表三所示之販賣第二級毒品各罪，於依累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外），再依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，於減輕後之刑度內分別量處有期徒刑三年十月（一罪）
、三年九月（一罪）、三年八月（五罪）、三年七月（二罪），已就劉勝峰之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項並一切情狀予以審酌，並無逾越法定刑度，或濫用其權限，自不得任意指為違法。
劉勝峰之上訴意旨，任憑己意，漫詞指摘原判決關於量刑部分不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權。
原判決認孫聖翔、劉勝峰所犯販賣第二級毒品各罪，均已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，再經審酌渠等之犯罪情狀，並無顯可憫恕之處，因而未適用刑法第五十九條規定，就孫聖翔、劉勝峰所犯販賣第二級毒品各罪酌量減輕其刑，均已詳為論述說明（見原判決第二十六頁，理由壹、二、㈣）。
此為原審職權之合法裁量行使，自不得任意指為違法。
孫聖翔、劉勝峰上訴意旨指稱原判決就其等所犯販賣第二級毒品各罪，未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑為違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒執前詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
按之首揭說明，其等之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 張 惠 立
法官 江 振 義
法官 宋 祺
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十七 日
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