最高法院刑事-TPSM,104,台上,2492,20150813

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二四九二號
上 訴 人 陳侑宗
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國一０四年四月十六日第二審判決（一０四年度上訴字第五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０二年度偵字第一二四八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品及販賣第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人陳侑宗販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人販賣第二級毒品三罪罪刑（均處有期徒刑），及維持第一審論處上訴人販賣第三級毒品五罪罪刑之判決，駁回該部分其在第二審之上訴，已詳敘其取捨證據及認定事實所憑之心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

又查：（一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人之供述及證人許靜瞶之證述，以及卷內其他證據調查之結果，詳予說明上訴人平日所施用之第三級毒品愷他命，既與其施用含有第二級毒品MDMA成分之咖啡包、砂糖包後之生理反應有所不同，並曾與許靜瞶討論顧客施用向其購買之咖啡包後之生理反應等情，足認上訴人主觀上應知悉其所販賣之原判決附表二編號１所示咖啡包、砂糖包等物，非僅單純僅有第三級毒品愷他命成分，並應摻有第二級毒品MDMA成分，上訴人之辯護人辯稱：上訴人不悉上開咖啡包之內容物含有第二級毒品成分，且扣案毒品經鑑定結果僅含微量第二級毒品，應僅成立販賣第三級毒品罪云云，不足採信之理由（見原判決第四頁第十三行至第五頁末行）。

所為論斷無違經驗法則與論理法則，亦無所指適用法則不當之違法情形存在。

（二）量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕上訴人之刑，及具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就前揭犯行衡處，且認其所犯各罪，時間不同，顯係基於各別之犯意，其行為互殊，應予分論併罰後，定其應執行刑。

其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無上訴意旨所指量刑失當，及疏未以集合犯或接續犯衡酌之違法可言。

其上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、持有第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

上訴人另犯持有第二級毒品罪部分，原審係維持第一審論以毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 楊 力 進
法官 王 梅 英
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
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