最高法院刑事-TPSM,104,台上,2511,20150819

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五一一號
上 訴 人 林國源
選任辯護人 王炳人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年四月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第一八二一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第三二六、四六八、七○一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認上訴人林國源確有原判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品及如附表二所示轉讓禁藥之犯行，因而撤銷第一審關於附表一部分之科刑判決，改判仍論處上訴人如附表一各編號所示販賣第二級毒品罪刑（共十三罪，均累犯，主刑部分分別依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，各處如附表一各編號所示之有期徒刑）；

另維持第一審論處上訴人如附表二所示轉讓禁藥罪刑之判決，駁回此部分上訴人在第二審之上訴。

已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠、原判決對於諸多有利上訴人之事實及證據，未依法於審判期日調查，致損害上訴人之權益至鉅。

㈡、上訴人所犯多次販賣毒品之行為，係具有反覆性質之犯罪，於修正前刑法第五十六條連續犯之規定於民國九十五年七月一日廢除後，自應以集合犯之一罪論處，始符合公平法則，原判決以獨立數罪，分論併罰，即有違法。

㈢、上訴人經警查獲後，已供出其毒品來源為江滄貴，警方並因而查獲江滄貴。

證人江滄貴於原審審理時，除證稱：於一○三年一月十二日販賣第二級毒品予上訴人等語外，對於一○二年十一、十二月間有無販賣毒品予上訴人，則以此部分涉及其本人之刑事處罰而拒絕回答，足見上訴人販賣第二級毒品部分，已符合毒品危害防制條例第十七條第一項供出毒品來源，因而查獲之減輕其刑要件，乃原判決未依此規定，減輕上訴人之刑，自有適用法則不當及調查未盡、理由矛盾之違法云云。

三、惟查：

㈠、所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，而將此等多數犯罪行為，包括規定為一罪之情形。

從而，同種類之數個犯罪行為，縱有反覆實行之情形，倘法律未將之規定為包括之一罪，亦不能以集合犯之包括一罪論擬。

觀諸毒品危害防制條例第四條所定販賣各級毒品罪之構成要件內容，並無立法者本即預定此等犯罪有反覆實行之性質，而將反覆實行多次販賣毒品行為，規定為包括一罪之情形，自非屬集合犯。

原判決以上訴人所犯附表一各編號所示數個販賣毒品犯行，犯意個別，犯罪時、空互殊，而分論併罰之，按諸上揭說明，自無上訴意旨所指之違法。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指為違法。

原判決就其不適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕上訴人之刑，已說明依證人江滄貴、湯智麟於原審審理中所為之證詞，僅能認定江滄貴確有於一○三年一月十二日販賣第二級毒品甲基安非他命予上訴人，且警方因上訴人之供述而查獲江滄貴此部分犯行等事實，而原判決附表一各編號所示上訴人販賣第二級毒品之犯行時間，均在上開江滄貴販賣毒品予上訴人之前，上訴人供出且因而查獲江滄貴之該犯行，既與本件上訴人販賣毒品犯行無關，本件自無前揭減輕其刑規定之適用等情。

且查，江滄貴於原審雖曾證稱：「（被告林國源稱他於一○二年十二月向你買過〈毒品〉，是否實在？）沒有，……，林國源說的時間是一○三年一月十二日，這部分我在地院已經承認了，之前的我無法回答，因為有關我的刑度」然緊接又稱：「當時地院的筆錄所載是一月十二日，我承認這部分我有賣給他，其他部分我怎麼承認。」

「（你的意思是你因為有困難，所以無法承認嗎？）不是有困難，因為我販賣的部分我已經陳述了，……」等語（見原審卷一第一五六頁第二至十三列），其於上訴人詰問時，雖又證稱：「（一○三年一月十二日之前，我們沒有任何交易往來嗎？）我拒絕回答，我只承認一○三年一月十二日那天有，其他我拒絕回答，……」等語（見同卷第一五七頁背面第四至八列），然其於同次審理已迭次明確證稱：伊只在一○三年一月十二日賣過上訴人毒品一次，在此之前，沒有販賣毒品給上訴人；

一○二年伊沒有賣甲基安非他命予上訴人等語（見同卷第一五五頁背面第八至十一列，一五八頁第二至五列），此均有各該筆錄可按。

綜合江滄貴上開證詞之整體意旨觀之，原判決所為上開論斷即難認與經驗法則、論理法則有何相悖，要無上訴意旨所指之違法情形存在。

㈢、其餘上訴意旨或僅泛稱原判決未依法調查事證，或其所指各情，仍係置原判決已敘明之理由於不顧，徒憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，或與判決本旨無涉之枝節，重為事實之爭辯，均難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上程式，應予駁回。

至上訴人施用第二級毒品（附表三）部分，因係不得上訴第三審法院之案件，業經原審以裁定駁回其第三審上訴在案，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 王 復 生
法官 張 惠 立
法官 蔡 國 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十五 日
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