最高法院刑事-TPSM,104,台上,2516,20150819

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五一六號
上 訴 人 謝宜宏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院高雄分院中華民國一０四年六月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第二九一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度毒偵字第一八四六、二四六九號，一０三年度撤緩毒偵字第一二八、一二九、一三０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、原判決關於其附表編號4、5部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又證據取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

本件原審經審理結果，認定上訴人謝宜宏有原判決事實欄所載，即其附表（下同）編號4、5毒品危害防制條例第十條第一項犯行明確，因而維持第一審就此部分論處上訴人施用第一級毒品二罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

並就上訴人否認有附表編號4、5施用海洛因犯行，並提出「管制藥物可待因處分與毒品嗎啡、海洛因尿液檢測之鑑證----兼論醫師詢答在訴訟法上之地位文章」（彰化縣楊玉隆家庭醫學科診所醫師楊玉隆著），用以說明附表編號4、5之二次尿液檢驗報告（下稱系爭檢驗報告），既未檢出可待因陽性反應，顯見其確未在附表編號4、5所載時間施用海洛因。

至系爭檢驗報告驗出嗎啡陽性反應，應係之前施用毒品太重，嗎啡沉澱體內所致，倘其有施用毒品，尿液應檢出可待因，而非只驗出嗎啡云云。

亦說明：㈠、經將系爭檢驗報告送法務部法醫研究所函詢上訴人是否施用海洛因，其結果認系爭檢驗報告所示之「嗎啡502ng/mL、可待因未檢出」、「嗎啡 1291ng/mL、可待因陰性」，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用含嗎啡、可待因之藥物或海洛因毒品所致，有該所民國一０四年六月二日法醫毒字第 00000000000號函（下稱法醫研究所函）在卷可憑。

上訴人於附表編號4、5所載採尿時間前，雖曾於一０三年二月二十六日至學城診所、一０三年三月五日至乃榮醫療社團法人乃榮醫院（下稱乃榮醫院）就診並領取、施打藥物，惟該等藥物均不含可待因及嗎啡成分，經人體服用及施打後，亦不會代謝出可待因及嗎啡相關物質，有學城診所第00000000號函、病歷、乃榮醫院第 000000000號函暨門診病歷在卷可參。

上訴人於偵查中亦自承其於附表編號4、5所載採尿時間前，並未服用上開二家診所、醫院所開立以外其他任何藥物等語。

則系爭檢驗報告呈嗎啡陽性反應，即可排除係上訴人使用含嗎啡、可待因之藥物所致，而係上訴人施用海洛因毒品使然。

㈡、參酌法醫研究所函示，施用海洛因毒品，原則上尿液不會代謝產生可待因，除非所施用者為含少量雜質之海洛因毒品。

因上訴人坦承所施用之海洛因係取自屠龍賓自國外以郵包運送回台之毒品，其純度很高等語，則上訴人於附表編號4、5所載時間所採尿液，自可能未檢出可待因。

系爭檢驗報告雖未見可待因陽性反應，但尚無從據為上訴人有利之認定等，俱依卷存證據資料詳予指駁說明。

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

經核與客觀存在之經驗法則或論理法則均無違背，自屬事實審採證、認事職權之適法行使，不得任意指為違法。

上訴意旨以：㈠、系爭檢驗報告係其於一０三年三月十三日以前施用海洛因之一次行為所致，基於一罪不兩罰原則，原審論以二罪及二次科刑，自有違上開原則。

至其於第一審坦承，係因法官表示上訴人承認犯行，雖會判處徒刑，但數罪併罰，不會將刑度加至宣告刑，上訴人始配合為相關供述。

㈡、法醫研究所函雖指施用海洛因（之尿液）不會有可待因反應，但亦指出非法濫用海洛因者，仍會有少許可待因反應。

因上訴人為非法濫用海洛因，應會有少許可待因反應。

原判決以上訴人係施用純度高之海洛因，故系爭檢驗報告始無可待因反應。

但上訴人如附表編號1、2、3 之尿液檢驗報告均呈可待因陽性反應，與系爭檢驗報告呈可待因陰性反應矛盾。

而上訴人係施用相同之海洛因，何以呈現不同結果？顯見上訴人確無施用海洛因犯行。

㈢、地檢署自上述三月十四日驗尿結果，應已知悉上訴人尿液呈嗎啡陽性反應，何以仍通知上訴人於四月、五月至地檢署驗尿？嗣於同年六月間經上訴人呈報上述三月十四日驗尿呈嗎啡陽性反應，始電話通知上訴人不必再驗尿。

地檢署俟過三個月才告知上訴人驗尿結果，是否另有隱情？意義何在？作業流程是否有疏失等語。

然原判決已敘明上訴人於第一審及原審上訴理由狀均坦承此部分犯行，據為上訴人不利之認定。

且上訴人於偵查中亦為認罪之陳述（一０三年度毒偵字第一八四六號偵查卷第四一頁），俱見上訴人非僅於第一審坦承犯行而已。

果其係因第一審法官勸諭而為不實自白，何以其在偵查中先為認罪表示？在第一審判決後，上訴人既已知悉第一審判決結果及罪刑，其於上訴第二審時，何以未就此部分事實予以爭執？足見原審維持第一審就此部分之判決結果，尚與客觀存在之經驗法則或論理法則無違。

至地檢署是否於案發後再通知上訴人在同年四、五月前往驗尿、程序有無瑕疵等，均與其有無此部分犯行無關，上訴人自無從據以指摘原判決違法。

其餘上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷、說明甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

二、原判決關於附表編號1、2、3部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人不服原判決提起上訴未聲明一部上訴，依上說明，原判決關於附表編號 1、2、3部分，應視為已提起上訴。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決，於一０四年七月三日聲明上訴，同年八月六日續提刑事上訴理由狀，但對此部分均未敘述上訴理由。

迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 林 恆 吉
法官 林 清 鈞
法官 許 錦 印
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
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