最高法院刑事-TPSM,104,台上,2541,20150820

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二五四一號
上 訴 人 蕭偉宏
選任辯護人 曾慶雲律師
上 訴 人 詹聖信
上列上訴人等因強盜強制性交案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年六月十日第二審判決（一０四年度侵上訴字第三五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第一五八四八、一七０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人乙○○、甲○○（以下除各記載其姓名外，統稱上訴人二人）有原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈡所載共同對已成年之A 女（人別資料詳卷）強盜強制性交犯行，罪證明確，因而維持第一審論處上訴人二人以犯共同強盜強制性交罪；

均為累犯，除法定本刑死刑及無期徒刑部分外，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；

乙○○處有期徒刑十二年，暨為相關沒收之諭知；

甲○○處有期徒刑十年六月，暨為相關沒收諭知部分之判決。

駁回上訴人二人該部分在第二審之上訴（另原判決維持第一審論處乙○○犯攜帶兇器竊盜罪刑確定；

甲○○另犯攜帶兇器竊盜部分，亦經第一審論處罪刑確定；

以上俱非本院審理範圍）。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人二人之上訴意旨分述如下：㈠上訴人二人上訴意旨除一致略稱：A 女自稱其手機係以新台幣（下同）1萬多元購入，乙○○如有強盜A女財物之不法所有意圖，為何未拿取A女之手機，僅拿取300元現金及健保卡？原判決僅憑A 女之證述，即認上訴人二人有強盜犯行，有違經驗法則。

㈡乙○○上訴意旨另略以：1.被告以外之人於審判中以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得採為論罪之依據。

原判決以：A 女於警詢中未曾遭警員或他人以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，A 女於警詢之陳述，距案發時間未逾一週，其對案情之記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，應認證人A 女於警詢之陳述，客觀上具有較可信之情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，應有證據能力等旨，與刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定不符，採證有違證據法則。

2.原判決認A 女在○○汽車旅館（下稱○○旅館）受有右臉頰紅腫、右前臂紅腫之傷害，A 女受傷部位係在右側，則加害者應係以左手攻擊，然上訴人二人皆係右撇子，依常理，如有攻擊行為，應造成A 女左臉紅腫、左臂紅腫；

又乙○○如有對A女強制性交之犯意，為何不在○○旅館即對A女強制性交？且依A女所述，乙○○在○○旅館既已拿取A女之皮包，乙○○應已知悉A女皮包內僅有300元現金，乙○○如有強盜A女財物之犯意，為何又要前往○○○汽車旅館（下稱○○○旅館）另外再支付住宿費用？原判決逕採A女之指述，未說明不合常情之處，有違經驗法則，並有理由不備之違法。

3.A 女於第一審審理時就本案情節多答稱忘記、不知道、沒有印象等語，A女如確遭強制性交，怎可能會忘記？又A女如有欠款，持健保卡抵押實符合社會常情。

原判決採信A 女之證述，有違經驗法則。

4.A 女之胸罩右罩杯內側斑跡、左罩杯內側斑跡及陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，雖與乙○○之型別相符，僅能證明乙○○有與A 女性交，不足為強盜強制性交之佐證，自不能據此推認A 女所述遭乙○○以強暴、脅迫方法強制性交係與事實相符。

又A 女於警詢、第一審之證述，有前後不一之瑕疵，原判決未調查其他證據以資補強，亦未就A 女歧異之證述如何採取或捨棄說明其理由，有理由不備之違誤。

5.原判決對於乙○○究係先強盜再強制性交、繼之強盜，或先妨害自由後強盜再強制性交、繼之強盜，即乙○○如何對 A女強盜強制性交，並未具體認定、明確記載形成有罪心證之理由，有事實認定與理由說明前後矛盾之違誤。

6.A 女於警詢證述：伊被身材壯碩之男子（指乙○○）強押在床上等語，惟A 女於第一審改稱：另一個人（指甲○○）從廁所走出來，將伊壓在床上等語，A 女所述前後不一，亦與原判決事實欄一、㈡所載「兩人一同將A 女壓制在床上」乙情不相符；

又A女並未指述乙○○在○○○旅館有持刀威脅A女強制性交，原判決理由說明上訴人二人將A 女載往○○○旅館，持扣案小武士刀對A 女為強制性交，原判決自有認定之事實與理由矛盾之違法。

7.甲○○於警詢證稱：「我有聽乙○○說他從被害人那裡得到300 元」等語，於第一審羈押訊問時供稱：「我有聽到裡面有作性關係的聲音」等語，係聽聞乙○○之傳述，並非親自見聞，且乙○○否認有強盜A女之現金300元，自應有其他補強證據。

原判決未調查其他補強證據，逕採甲○○之證述，採證有違證據法則。

8.原審就下列事項未予調查，有應調查之證據未予調查之違法：⑴乙○○供稱離開○○旅館後與A 女前往高雄市前鎮區瑞隆路與一心路附近購買第三級毒品愷他命，可調閱自○○旅館至瑞隆路沿路之監視器，以證明乙○○所述是否屬實；

⑵乙○○供述A 女於案發當日有與上訴人二人一同施用愷他命，可檢驗A女之尿液以證明A女確有施用愷他命，縱因時間經過，無法檢驗尿液，亦可檢驗A女之頭髮，且A女既有至○○醫療財團法人高雄○○紀念醫院（下稱高雄○○醫院）就診，該醫院是否有留存A 女就診時之血液或其他檢體，原審自應予調查云云。

㈢甲○○上訴意旨另略以：1.甲○○並未參與強盜A女財物及強制性交A女之構成要件行為，僅係予以助力，應為幫助犯。

況甲○○與乙○○是於何時、何地合意，並如何實施行為之分擔，而謀為對A 女實施本件犯罪行為，原判決未於理由中說明，有適用法則不當及理由不備之違法。

2.A 女於警詢及偵查中固指稱：甲○○持刀威脅伊，毆打伊之臉部及耳朵，更在旁拿數位相機、手機照相及錄影等語，然案發後扣得上訴人二人之手機並未發現有任何可疑拍攝之性交畫面，足見A女之指訴是否與真實相符，尚非無疑。

又A女自承由司機接送至工作地點之後，司機會在附近等候，如果經過一段時間沒有打電話給司機，司機也會打電話給A 女。

若非A女自願與乙○○至○○○旅館，於經過至少2小時之情況下，A女為何未與司機聯絡？可見A女所為不利甲○○之證述，有違常理。

原判決以A 女有瑕疵之指訴遽為甲○○不利之認定，採證有違證據法則。

3.乙○○於第一審接押訊問時供稱：「（當天有無與A 女從事性交易，性交易的經過如何？）有從事性交易，……要從事性交易的只有我，……一開始是與小姐約在○○旅館。

當時甲○○有跟我們去○○旅館，他有到房間上個廁所就馬上出去了。」

等語，原判決未採乙○○前揭有利於甲○○之供述，採證有違證據法則。

4.原審維持第一審就甲○○所犯強盜強制性交罪，判處有期徒刑十年六月，量刑實在過苛云云。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力。

同法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，即為傳聞證據之例外規定。

原判決理由已說明：證人A 女於第一審審理作證時，就本案之部分案發情節，多有答稱「忘記了」「不知道」「沒有印象」之情形，A 女於警詢中所為陳述，未受不當外力干擾而具有任意性，距案發時間未逾一週，其對案情之記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，復無來自上訴人二人之壓力而為虛偽不實陳述之機會，應認證人A 女於警詢之陳述，客觀上具有較可信之情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，應有證據能力等語（見原判決第5至6頁）。

原判決以A 女於審判外之陳述資為論罪之證據，既已就該先前之陳述，如何具有可信性及必要性為論斷說明，不容任意指為違法。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

1.原判決依憑上訴人二人部分不利於己之供述（乙○○坦承於○○○旅館內與A女發生性交行為及取走A女之健保卡等語；

甲○○坦承曾使用其手機聯繫性交易事宜，並與乙○○先後前往○○旅館、○○○旅館等語）；

證人A 女所為如何遭強盜強制性交之指述；

佐以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書、高雄○○醫院驗傷診斷書、A 女及乙○○之行動電話通聯紀錄；

復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明上訴人二人有事實欄一、㈡所示犯行之認定理由。

2.原判決對於上訴人二人否認強盜強制性交犯行，乙○○所為：伊並未拿取A女之現金300元，A 女與伊合資購買愷他命積欠伊3500元，A 女始拿其健保卡給伊抵押云云等辯詞；

甲○○所為：伊並未毆打、綑綁A 女，亦未拿取A女之手提包，A女抵達○○旅館後，伊即到車上休息，A 女與乙○○在房間內發生何事，伊不清楚云云等辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等，並剖析：上訴人二人辯稱A 女係為合資購買愷他命，始自願與其等離開○○旅館等辯解，如何係飾卸之詞，不足採信。

俱已憑卷證資料在理由逐一詳加指駁及說明。

3.乙○○縱有給付○○旅館、○○○旅館房間之住宿費用，乙○○雖僅拿取A女之現金300元及健保卡，而未拿取A 女之手機、皮包等情，原判決理由已說明：乙○○意在藉召A 女性交易之名義搶劫A女皮包內錢財，其事先不知A女皮包內僅有300元，上訴人二人取得A女之手機，易遭警事後循該手機日後使用之情形而查出案情，且A 女之皮包價值不高，上訴人二人亦無取之留下犯案證據之必要，尚難據此認定乙○○無強盜A女財物之犯意等旨（見原判決第21頁）。

4.經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。

不同之被害人遭受毆打之情況未必相同，因此無法以被害人受傷部位據以推論加害人係以左手或右手攻擊，亦即被害人身體右側受傷，與加害人是否以左手攻擊，其間並無必然關聯。

甲○○於偵查中已證稱：在○○旅館乙○○動手打A 女臉頰好幾下，以膠帶正面綁住A女雙手後，又用刀子將膠帶割開，反綁A女、再綁腳等語（見偵字第15848號卷第31頁），A女證述其遭上訴人二人毆打後受有右臉頰紅腫、右前臂紅腫之傷害，難認有違反常情或經驗法則可言。

5.刑事警察局鑑定書所載：採自A 女之胸罩右罩杯內側斑跡、左罩杯內側斑跡及陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與乙○○之型別相符等鑑定結果（見第一審卷一第89至91頁），固不足以直接證明乙○○是否有對A 女強制性交之事實，惟原審綜合A 女之證述、高雄○○醫院驗傷診斷書，並參酌卷內其他證據資料，已說明：A 女受傷部位及傷勢，與其指述遭上訴人二人毆打及遭乙○○強制性交之情節相合；

又倘若A 女之行動自由未遭上訴人二人妨害或控制，其實無赤足離開○○旅館，反將其穿著之拖鞋遺留房間內之可能，足見A 女指稱其係遭上訴人二人綑綁手足後抬入後車廂，A 女所述應屬可採等理由。

原判決本於直接證據及間接證據之綜合判斷、推理作用，而為本件事實之認定，核與採證法則並無違背。

6.原判決依憑A 女自民國103年6月8日凌晨4時27分進入○○旅館迄同日上午9時30分許被載往○○○公墓止，A女之手機並無任何發話、受話或發送簡訊之紀錄，僅於同日上午 5時10分，有一通來自電信公司簡訊中心之未接來電提醒簡訊發送至A女手機，已於理由說明A女證稱：伊手機於上述期間遭上訴人二人取走，且手機電池遭拆開，伊無法使用手機對外聯繫等語，應屬實情等旨。

7.A 女於偵查及第一審均證述：乙○○在○○○旅館持刀威脅對伊強制性交等語（見偵字第 15848號卷第63頁、第一審卷一第164頁），原判決並說明其認定上訴人二人將A女載往○○○旅館，持扣案小武士刀對A女為強制性交，並無認定事實與理由矛盾之違誤。

8.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；

所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則；

尤無上訴人二人上訴意旨所指判決單憑A 女唯一指證之違法情形，或有判決理由矛盾或採證上之違法。

上訴人二人上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。

㈢刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與。

再共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

共同正犯間非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

至於共同之犯意聯絡，不論明示通謀或相互間默示合致，均屬之。

是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。

又二人以上共同犯強制性交罪，不以相關參與之行為人皆實行性交為必要，在場之人主觀上基於強制性交之意思聯絡，客觀上並有共同實行或參與分擔實行強制性交行為，即足相當。

原判決依憑甲○○部分不利於己之自白、A 女之證述，說明甲○○提供行動電話與應召站人員聯繫，或手持膠帶埋伏在廁所內、持刀恐嚇、毆打、綑綁A女，將A女置於後車廂內載往○○○旅館，及將沖澡後之A 女以膠帶黏貼眼部後棄置於○○○公墓處等情，如何可認甲○○與乙○○共同對A 女為強制性交及強盜A 女之財物，彼此間有犯意之聯絡，及如何有在場參與分擔實行強盜強制性交犯罪，甲○○所為，如何與刑法第三百三十二條第二項第二款所定強盜強制性交之構成要件相符，均已於理由中加以說明，所為法律適用並無違誤，亦無甲○○上訴意旨所指判決不備理由等違法。

甲○○上訴意旨指稱其僅應負幫助犯責任云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈣刑事訴訟法第一百五十六條第二項固規定被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，然此所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，能予保障所自白之真實性即已足。

得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與自白綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

原判決不採乙○○所為辯解，認定乙○○有事實欄一、㈡所示強盜強制性交犯行，已援引包括證人即共同正犯甲○○、證人A女所為證述、高雄○○醫院驗傷診斷書、A女及乙○○之行動電話通聯紀錄等卷內各項具體事證，詳為敘明其論斷之理由。

並已就乙○○於原審審理中否認上情及辯解各語，說明何以不足採信之理由等情甚詳。

原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，據以認定乙○○犯罪事實，並非僅憑共同正犯甲○○、A 女之指證，而無其他補強證據可佐，核與證據法則不悖，難謂有乙○○上訴意旨所指判決理由不備之違法可言。

乙○○上訴意旨指稱：原判決認定犯罪事實，未說明就甲○○、A 女之證詞有何補強證據，於法有違云云，係以自己之說詞，任意指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈤證人係對於自己過去之實際體驗事實，出為陳述之第三者，證人以聞自被告在審判外所為不利其本人之陳述作為內容而為之轉述，核其性質應屬被告於審判外之自白或其他不利於己之陳述。

原判決所引用甲○○於警詢證稱：「我有聽乙○○說他從被害人那裡得到 300元」之證詞，甲○○係就其聽聞乙○○告知拿取A女之現金300元等親身所經歷、聽聞之事實而為陳述之第三人，關於聽聞乙○○轉述部分，該性質係屬乙○○於審判外之自白。

原判決以甲○○上開證詞佐證乙○○曾經於審判外自白，並綜合卷內其他證據資料，因而採取作為不利於乙○○認定之證據，並無違背證據法則。

又甲○○於第一審羈押訊問時供稱：「我有聽到裡面有聲音。

那個聲音是正常作性關係的叫聲，……」等語（見聲羈字第366 號卷第13頁），係其親身聽聞之事實，並非聽聞乙○○之傳述。

乙○○上訴意旨謂甲○○前揭證詞應屬傳聞證據，原判決逕予採納，有違證據法則云云，自非上訴第三審之合法理由。

㈥A 女於偵訊證稱：該男子（即乙○○）叫伊坐在他旁邊，摸伊後將伊強押在床上，就說「出來」，另一名較瘦之男子（即甲○○）就出現，胖男子就叫瘦男子拿膠帶、刀子過來，他們二人壓住伊等語（見偵字第 15848號卷第62頁背面），於第一審證稱：乙○○叫伊坐在他旁邊，說他要玩3P，他說要找另外一個人出來，伊說不要，另一個人從廁所走出來，兩個一起把伊壓在床上等語（見第一審卷一第 162頁背面），原判決雖未詳引A女證詞之內容，惟已敘明依A女於偵查及第一審之證述，於事實認定上訴人二人一同將A 女壓制在床上，並無事實與理由矛盾之違誤。

至A 女於警詢固證稱：該男子（即乙○○）就徒手將伊強押在床上等語（見警卷一第19頁背面），與其於偵查及第一審前揭所證，有未盡一致之處，原判決雖未詳予敘明其證據取捨之依據，縱有微瑕，無礙於上訴人二人應成立強盜強制性交之罪責，顯然於判決之結果並無影響。

乙○○上訴意旨指稱，原判決關於上情之論斷，有事實與理由矛盾之違誤云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非第三審上訴之合法理由。

㈦證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

因之，A女先後證述其在○○○旅館遭乙○○性侵害時，甲○○有無持相機及手機照相、錄影之情節，縱有甲○○上訴意旨所指之歧異；

然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。

又A女於偵查及第一審審理時，對於指訴上訴人二人對之為強盜強制性交主要情節，大致相符，就其餘強盜財物、性侵害內容之順序等，屬枝微末節之片段、細節，參諸A女從其遭上訴人二人強盜強制性交之時至其於103年11月21日第一審審理證述，已相隔有5個多月之久，依A女受創之身心狀態，本難期待其對於上訴人二人對之強盜財物、性侵害之詳細經過等枝節均能完整且一致之描述，故其於第一審審理時記憶殘缺不全，自屬人之常情，實難僅以前述細微之瑕疵即遽論A女所為之證述，全不可採信。

上訴人二人上訴意旨就此所為指摘，難謂為適法之第三審上訴理由。

㈧對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱判決理由內未一一指駁並說明其不採納理由，有欠周全，亦不能指該判決有理由不備之違法。

乙○○於第一審接押訊問時供稱：當天僅伊與A 女從事性交易，甲○○至○○旅館房間上個廁所就馬上出去了云云（見第一審卷一第45頁），客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，而於判決主旨有影響。

原判決未就此再為無益之論述，仍不能謂有判決理由不備之違法。

是甲○○此部分上訴意旨所指，亦非上訴第三審之合法理由。

㈨判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。

原判決事實認定：上訴人二人基於共同強盜強制性交之犯意聯絡，在○○旅館以黑色膠布纏繞遮住A 女眼部及綑綁A女之雙手與雙腳，徒手毆打A女臉部，喝令A 女停止哭泣，乙○○指示甲○○持小武士刀一把抵住A 女肚子，恐嚇A女不得亂動，致A女受有右臉頰紅腫、右前臂紅腫之傷害，以此強暴、脅迫方式使A女不能抗拒，而拿取A女之手提包（內有現金300元、手機、A女之身分證、健保卡），至○○○旅館後，乙○○強行脫除A女之衣褲，復持刀威脅A女，至使A女不敢反抗，乙○○即違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道，對A女為強制性交得逞，並將A 女上開手提包內之現金 300元及健保卡取出而強盜之等情，並綜核卷內證據資料，於理由欄內已論述說明憑以認定乙○○有強盜強制性交之心證理由，合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無判決理由不備或前後矛盾之情形。

乙○○上訴意旨就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈩刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。

如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。

卷查，乙○○及其辯護人於原審並未具狀或以言詞聲請調閱自○○旅館至瑞隆路沿路之監視器、檢驗A 女之尿液、血液或頭髮以查明A 女於案發當日有無施用愷他命，且於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」乙○○及其辯護人均答以：「無」等語（見原審卷第 124頁背面），原審因認本案事證明確，未再為無益之調查，即與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，尤不得指為違法。

乙○○迄上訴本院時，始主張就前開證據資料，原審有調查職責未盡之違法云云，核非第三審之合法上訴理由。

關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

刑法第三百三十二條第二項第二款之強盜強制性交罪，其法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，原判決已敘明第一審就甲○○所犯事實欄一、㈡強盜強制性交罪，以甲○○犯罪之責任為基礎，並審酌其品行、智識程度、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項，所量定之刑尚屬允當等旨。

核原判決已以該犯罪之責任為基礎，就刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且原審維持第一審就甲○○所犯事實欄一、㈡強盜強制性交罪量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權之情事，自難率指為違法。

上訴人二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人二人之上訴，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 許 仕 楓
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 八 月 二十四 日
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