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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九二九號
上 訴 人 薛德昌
選任辯護人 劉 楷律師
蔡宜衡律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年五月六日第二審判決（一○三年度侵上訴字第二八三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一六○六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載對Ａ女（姓名年籍均詳卷）為強制性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以強制性交罪，處有期徒刑四年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由；
對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按；
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決依據Ａ女之證詞，認定伊與Ａ女間之性交行為係違反Ａ女意願。
惟若係如此，為何Ａ女願與伊在汽車旅館待至消費時間結束方一同離開，並由伊駕車載其返家，且於中途伊下車購物時，Ａ女未趁機離去以脫離伊之掌控？另Ａ女在前往醫院驗傷後，為何未於同日至警局報案？均有疑竇，原判決未釐清上情，遽認伊與Ａ女之性交係違反其意願，而為不利於伊之認定，其認定事實尚有未洽。
㈡、伊與Ａ女發生性交行為前，雙方雖有發生肢體衝突，惟伊於雙方口角後，有先安撫Ａ女情緒，待其心情平復，並獲得其首肯後，雙方才合意發生性交行為，原判決未有其他佐證，逕以測謊鑑定之結果，認定伊與Ａ女於性交行為前，有對其施以暴力行為，而為不利於伊之認定，亦有違誤。
㈢、法務部調查局對伊所為之測謊鑑定，就以下問題：「當時你有用手捶打Ａ女胸部嗎？答：沒有」，伊之生理反應總和參數為負二，未達負三以下，依其量化標準，伊對此問題應被判定為「無不實反應」，惟鑑定人員竟將此一問題之參數，加上伊就另一問題之參數：「當時你與Ａ女發生性關係時，你有捶打她的胸部嗎？答：沒有。」
綜合判斷後，認定伊就此二問題均呈現不實反應。
上開鑑定機關並未說明其原因，亦未解釋為何可針對此二問題進行參數比對，而排除其他可能得出正數參數之原因，如此豈非鑑定機關可將所有得出負數參數之問題均列入計算，最終勢必得出總分負五以下之結果？另Ａ女並未證稱伊於發生性交行為時有捶打其胸部情事，鑑定人員竟以虛擬之問題誤導伊，致伊之生理反應呈現不尋常波動，顯有未洽。
原判決竟採信上述測謊鑑定書之結論，而為不利於伊之認定，同有違誤云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決理由欄貳、一、㈡已說明依據Ａ女、Ｂ女（Ａ女之姊，姓名年籍詳卷）之證述，上訴人於案發當日係違反Ａ女之意願，先對Ａ女施加強暴、脅迫手段，然後對Ａ女為性交行為，且上訴人於警詢時自承在雙方性交過程中，Ａ女有哭叫，並表示不要，惟伊並未理會Ａ女等語；
於偵訊時亦自承其有將Ａ女壓在床上，作勢要捶她，並說：「若妳再像剛剛那樣要踢我，我就要捶妳」等語，Ａ女即未再反抗，伊與Ａ女乃發生性交行為等語；
再參酌Ａ女所提出之行政院衛生署00醫院診斷證明書及其受傷照片等，認定上訴人係以強暴、脅迫之方法違反Ａ女之意願，而與Ａ女發生性交行為等情綦詳（見原判決第三頁倒數第十二行至第七頁第四行）。
核其論斷，尚無違反證據法則之情形，上訴意旨執雙方性交行為後，Ａ女如何離開汽車旅館及返家、中途未趁上訴人下車購物時趁機離去，以及未於驗傷當日至警局報案等枝節問題，而指摘原判決認定其違反Ａ女之意願乙節為不當，並非合法之第三審上訴理由。
㈡、上訴人於警詢時自承在雙方性行為之過程中，Ａ女有哭叫，並表示不要，惟伊並未理會Ａ女等語（見偵卷第五頁背面）；
並於偵訊時自承有使用暴力方式，使Ａ女不敢抵抗而違反其意願發生性交行為等語（見偵卷第五十九頁）。
原判決以上訴人前述自白與Ａ女證述情節相符，而採為認定上訴人係以強暴、脅迫方法違反Ａ女之意願而與其發生性交行為之證據，尚難指為違法。
又原判決係綜合Ａ女、Ｂ女之指證、上訴人之自白、Ａ女之驗傷診斷證明書及上訴人之測謊鑑定結果，認定上訴人有本件強制性交之犯行，並非僅以測謊鑑定結果，認定上訴人與Ａ女於性交前，有對Ａ女施以暴力行為。
上訴人指摘原判決未調查其他佐證，逕以伊測謊鑑定之結果，認定其與Ａ女性交前，有對Ａ女施以暴力行為，而為其不利之認定云云，仍非適法之第三審上訴理由。
㈢、關於測謊鑑定結果，若測謊生理圖譜分析量化表之總和區域中任何區域得負三以下或總分得負四以下，即係「不實反應」；
總和區域中每一區域都得正分且總分得正四以上，係「無不實反應」；
若無法歸入上開二種情形，即係「無法研判」，有法務部調查局檢送之測謊鑑定書及測謊生理圖譜分析量化表在卷可稽（見原審卷第九十八頁）。
可見測謊鑑定結果歸類為「不實反應」、「無不實反應」，或「無法研判」，均有一定之規則，非可逕憑測謊鑑定人員隨意認定。
再者，Ａ女於偵訊及第一審均證稱上訴人於性交行為過程中有以手捶其前胸一下等語（見偵卷第四十六頁，第一審卷第三十八頁背面）。
因此本件測謊鑑定人員設定之測謊題目：「當時你與Ａ女發生性關係時，你有捶打她的胸部嗎？」、「當時你有用手捶打Ａ女的胸部嗎？」（見原審卷第九十七頁），皆與本件案情有關，並未以虛擬不實之問題誤導上訴人。
因此原判決參酌上開測謊鑑定之結果，認為上訴人辯稱其在性交行為之過程中並未毆打Ａ女云云，為不可採信，其論斷亦無違證據法則。
上訴人執與卷內資料不符之辯解，指摘原判決不當，仍非合法之第三審上訴理由。
至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日
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