最高法院刑事-TPSM,104,台上,2934,20151001

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九三四號
上 訴 人 蔡明翰
選任辯護人 黃逸柔律師
上 訴 人 林耕緯
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人等因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年五月十三日第二審判決（一０三年度上訴字第五七一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第五０七０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。

本件原審經審理結果，認上訴人乙○○、甲○○（以下除各記載其姓名外，統稱上訴人二人。

甲○○於案發時未滿20歲）有原判決事實欄（下稱事實欄）所載與宋○龍、郭○雄（以上二人為原審共同被告，業經原審判處罪刑確定）共同基於傷害之故意，傷害未滿18歲之告訴人陳○○（人別資料詳卷，下稱陳男，其為本件刑事案件之被害人，依兒童及少年福利與權益保障法第六十九條規定，不予揭露其姓名），因而致其受有左眼視能嚴重減損之重傷害之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，改判仍就乙○○部分變更檢察官起訴之法條（檢察官起訴書所引刑法第二百七十七條第二項後段之法條，變更為兒童及少年福利與權益保障法〈原判決誤載為「兒童及少年福利及權益保障法」，應予更正〉第一百十二條第一項前段、刑法第二百七十七條第二項後段之罪），論乙○○以犯成年人共同故意對少年犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑一年十月；

論甲○○以犯共同傷害致人重傷罪，處有期徒刑一年七月。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴人二人之上訴意旨分述如下：㈠上訴人二人上訴意旨除一致略稱：陳男於第一次警詢陳稱不知何人打他，不認識上訴人二人等語，嗣陳男自第二次警詢起歷次證述雖指證上訴人二人有毆打之犯行，惟陳男於原審證稱伊被打後就雙手抱頭防衛等語，則陳男遭毆打後即抱頭防衛，如何能確認何人有動手毆打？顯見陳男之指證有違經驗法則。

而原判決所引證人李○叡、蔡○哲之證詞，並未證述上訴人二人有毆打陳男，自無法補強陳男證述之真實性。

原判決於無補強證據佐證，逕採陳男相關供述，為不利於上訴人二人之推論，採證有違證據法則。

㈡乙○○另略以：1.陳男於原審證稱：被打時就雙手抱頭防衛自己等語，則在陳男雙手抱頭保護頭部情形下，行為人圍毆之部位應係陳男未受到雙手保護之頭皮、四肢及背部，陳男當時臉部受傷之機率極微，陳男臉部究係於何時、何種狀況下受傷，尚非無疑。

原判決事實認定及理由說明並未就此論及，有理由不備之違失。

2.依陳男之證述，陳男並非一下車即遭圍毆，係因其與甲○○互推導致其被圍毆，顯見宋○龍等人非一開始即有意教訓陳男。

原判決未敘明如何認定郭○雄有告知乙○○欲教訓陳男及乙○○如何與郭○雄、宋○龍、甲○○等人有傷害之犯意聯絡之事證，逕依陳男、李○叡、蔡○哲、康○○（人別資料詳卷，陳男之女友，下稱康女）之相關證述，認定乙○○與郭○雄、宋○龍、甲○○當天之目的係為教訓陳男，再據以認定「其等對於陳男係未滿18歲之人而對其傷害，並不違背其本意」，有判決理由不備及證據理由上矛盾之違誤。

3.陳男於警詢中指認賴○吉亦有參與毆打，惟賴○吉有不在場證明，顯見陳男之記憶是否與事實相符，並非無疑。

陳男於原審證稱：伊因被打後看見乙○○亦在現場，故認為乙○○亦有毆打伊等語，足認陳男並非真實看見乙○○實際對其有毆打之行為。

則陳男於第二次警詢、偵訊及第一審指證乙○○有毆打犯行之相關證述，係出於其自行推測。

原判決就陳男上揭於原審有利於乙○○之證言，未說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法。

4.依李○叡、蔡○哲、郭○雄、宋○龍、甲○○相關證述各情以觀，足見乙○○並未毆打陳男，原判決未於理由說明不採前開有利於乙○○之相關證詞，亦有理由欠備之違誤。

5.陳男於原審並未證述：「乙○○確實有毆打我」等語，原判決理由記載陳男於原審證述上情，與卷內事證不符，有證據理由矛盾之違法云云。

㈢甲○○上訴意旨除上揭㈠外，另略以：1.陳男於第一審審理時視力小於0.03，經原審送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）檢驗結果，左眼最佳矯正視力已進步至 0.1，可證陳男之傷勢經矯治後有好轉之跡象，應未達重傷害之程度。

原判決認陳男左眼所受之傷害已達重傷害之程度，有證據理由矛盾之違法。

2.陳男遭圍毆時已呈抱頭之姿勢，甲○○係雙方發生爭執後始到場，甲○○縱使有如原判決所認持三節警棍毆打陳男之情形，如何預見有傷害陳男眼部致重傷之加重結果？就陳男眼部重傷害之結果，對甲○○而言屬犯意過剩（或稱犯意逾越），甲○○未能預見，亦無預見可能性，自不應與其他共同正犯同負傷害致重傷罪責，原判決就此有認定事實未依證據之違法。

3.甲○○與陳男於案發當時係初次見面，不知陳男為未成年人，且自陳男身高、外貌及深夜時刻在外出入等情狀，甲○○要無可能認識及預見陳男係未滿18歲之人。

原審就上情未調查釐清，遽認甲○○就陳男係屬少年乙節同有認識，並依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑，有調查職責未盡及理由不備之違法云云。

三、惟按：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

1.原判決依憑甲○○、共同正犯宋○龍部分不利於己之供述（甲○○坦承有推陳男一下，宋○龍坦認出手毆打陳男），佐以陳男指證於案發時地遭上訴人二人及宋○龍等人毆打左眼及身體其他部位等語，參酌證人李○叡、蔡○哲、康女之證述，並有卷附原判決理由欄所述陳男之診斷證明書、病歷資料、成大醫院病情鑑定報告書、行動電話通聯紀錄等可稽；

復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人二人確有上開共同傷害致重傷之犯行。

對於上訴人二人否認有致陳男左眼嚴重減損視能之重傷犯行，所為：未毆打陳男云云等辯解，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已依憑卷內證據資料，於理由內逐一詳加指駁說明。

並敘明：⑴依李○叡、蔡○哲所證，對方早已在現場等候，陳男與郭○雄說不到二句話，對方即分持三節警棍等物圍毆陳男，可知對方一擁而上圍毆陳男，並無人有勸架之舉；

⑵陳男既可明確證述當時係和郭○雄說話，亦可分辨對方有多少人，可知當時之燈光並非昏暗至無法辨識之程度，陳男所證應屬可採；

⑶郭○雄對於現場是否有使用物品，使用何物品打人等情，所述前後不一，復與李○叡、蔡○哲所證及陳男所受之傷痕不符，顯係避重就輕之詞，因認無從以郭○雄之證詞，為有利上訴人二人之認定。

2.陳男雖未於第一次警詢指證遭上訴人二人毆打之事，陳男先後證述上訴人二人有無參與毆打之情節，縱有上訴人二人上訴意旨所指之歧異，然事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。

原判決已說明陳男於第一次警詢時雖證稱伊不知是誰打他等語，然其於第一審證稱：伊於案發時並不認識上訴人二人、郭○雄、宋○龍等語，此與一般接觸之人並無法留下深刻印象之常理相符，並不能因此認為陳男所述有何證明力較弱之問題等理由（見原判決第 5頁）。

又陳男於警詢中指認賴○文，因賴○文有證據證明不在現場，固經檢察官為不起訴處分，原判決亦已敘明：上訴人二人、郭○雄、宋○龍當時均確實在現場，並由宋○龍、上訴人二人分持三節鐵棍等物毆打陳男，不得據此即推認陳男指認上訴人二人、宋○龍對其毆打之行為不實等旨（見原判決第14至15頁）。

原判決以陳男於警詢證述遭賴○文毆打，此部分證詞雖無法採取，仍難認其所證全部均無可採，陳男自第二次警詢後已詳細陳述本件遭上訴人二人毆打之情節，尚難單憑陳男未於第一次警詢中指證，即否定陳男證述之憑信性。

3.稽之卷內資料，陳男於原審證稱：「（你當時到了案發現場下車以後，你看到在庭的被告有哪幾個人在場，就是你下車可以看到有印象的？）就這幾個。」

「（你下車到他們走過來，大約多久就發生了他們毆打你的事情？）只有說沒幾句話。」

「（你在跟郭○雄講話嗎？你講話的對象是他嗎？）對。」

「（你講話以後，就突然發生被打了，郭○雄有出手打你嗎？）沒有。」

「（所以是在旁邊的人打你？）對。」

「（在你剛被打的時候，你就會留意到底誰打我嗎？）我被打完後看見的就是他們幾個在我身旁。」

「（你看周邊的人就是在場四位被告有在場嗎？）對。」

「（所以你認為他們都有打你？）對。」

「（所以是被打完了，反正在場的四個被告在旁邊，乙○○也在旁邊，所以你認為他有打你？）對。」

等語（見原審卷第176至178頁），原判決綜核陳男上揭證詞，以陳男確於原審證稱：乙○○有毆打伊等語（見原判決第5頁第16至17列），自非無據。

4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、認定事實不依證據、適用法則不當及調查職責未盡之可言；

所為論斷，亦無悖於經驗及論理法則。

上訴人二人上訴意旨就此，任意指摘，難認謂為合法之上訴第三審理由。

㈡刑法於民國94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）時，其第十條第四項關於重傷之規定，於第一款至第五款增列「嚴重減損」視能等機能之情形，使嚴重減損視能等機能與完全喪失效用之毀敗機能並列，均屬重傷態樣。

此次修正理由，乃因修正前刑法第十條第四項第一款至第五款，視能等機能，須至完全喪失，始符合該規定之重傷要件，如僅減損甚或嚴重減損，並未完全喪失效用者，縱有不治或難治，因不符合該要件，且亦不能適用同條項第六款規定，仍屬普通傷害，此與一般社會觀念已有所出入，且機能以外之身體或健康，倘有重大不治或難治之傷害，依同條項第六款規定則認係重傷，二者寬嚴不一，殊欠合理，故基於刑法保護人體機能之考量，並兼顧刑罰體系之平衡，自應將嚴重減損機能納入重傷範圍。

原判決綜核陳男指訴、陳男之診斷證明書、病歷資料，並就第一審囑託成大醫院鑑定陳男傷勢結果，援引成大醫院102 年11月21日病情鑑定報告書（見第一審卷二第48頁），說明陳男遭毆傷後，主訴左眼因外傷導致視力模糊，門診檢查發現左眼水晶體脫位，黃斑部結疤，接受螢光眼底攝影檢查，發現有脈絡膜破裂及黃斑部結疤，判斷皆為外傷引起，目前無法以藥物及手術復原。

經原審再囑託成大醫院對於陳男傷勢鑑定結果，繼而依憑該醫院104年2月13日成附醫眼字第0000000000號函、104年4月23日成附醫眼字第0000000000號函暨其所附之病患診療資料摘錄表（見原審卷一第209至210頁、卷二第53至55頁）記載：「病患因左眼脈絡膜破裂併黃斑部結痂和水晶體半脫位，於104年1月29日就診，左眼最佳矯正視力為零點壹，是為永久性傷害。」

「…病患於104年1月29日檢查左眼視力為零點壹，有較之前於成大的門診視力檢查紀錄來得進步，但依病患目前之病情的確是目前醫學無法有效醫治，也判斷應為難以回復或進步，…但所受之傷害確為永久性的…」等內容，憑以認定陳男持續治療後所受之傷害程度，已造成陳男之左眼達嚴重減損視能之重傷害狀態等論據。

復敘明：陳男於遭攻擊受傷當日，經送往戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院急救時，其眼部腫脹並滲有血塊，有當日之照片1 張在卷可憑，足見陳男左眼所受之重傷害，確係遭上訴人二人、宋○龍及郭○雄所邀集之同夥持三節警棍等圓刑條狀之物攻擊所致，上訴人二人及同夥前揭傷害行為與陳男所受重傷害結果間，具有相當因果關係等情綦詳（見原判決第16至17頁）。

上訴意旨任意指摘原判決就關於重傷害之認定，有判決理由不備及矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢被害人之陳述，旨在使被告受刑事訴追，從而在類型上固認為應有補強證據要求之必要性，惟所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

卷查，檢察官於第一審詰問李○叡是否確定何人打陳男之時，李○叡雖答稱：沒有看到等語，惟李○叡所證對方有6、7人以上圍毆陳男，與陳男所證相符；

蔡○哲於警詢、第一審證稱：一到現場，陳男先下車，談沒幾句，陳男就被6、7人或4、5人持棍棒（即三節警棍）圍毆等語；

康女於第一審證稱：一開始是郭○雄打電話來，問伊是不是康女，伊說是，之後就是要找陳男，陳男講完電話就出去了等語，蔡○哲、康女所證案發前後之情節，與陳男所證相符；

以及甲○○坦承有推陳男一下等情，俱足以與陳男之證述相互印證，自屬適格之補強證據。

原判決不採上訴人二人所為辯解，認定上訴人二人有毆打陳男，已援引包括陳男、李○叡、蔡○哲、康女之證述、甲○○部分不利於己之供述等資料。

原判決以上開事證資為補強證據，相互參酌而為綜合判斷，據以認定上訴人二人犯罪事實，並非僅憑陳男之單一指證，而無其他補強證據可佐，核與證據法則不悖，難謂有上訴人二人上訴意旨所指採證違反證據法則之違法可言。

㈣原判決已認定郭○雄以電話或手機通訊軟體之方式相約上訴人二人前往案發地點，告以其欲教訓陳男，上訴人二人承繼宋○龍與郭○雄共同傷害之犯意聯絡，上訴人二人、宋○龍及與其一同前往之3、4名成年男子分持三節警棍等物毆打陳男等情，並已敘明其理由。

則乙○○既已參與分擔傷害犯罪行為之實行，為實行共同正犯，而非共謀共同正犯，對於參與實行犯罪行為前如何與其他共同正犯謀議，及在何時、何處為如何謀議內容等非待證事項，自毋庸為認定及為證據之證明。

乙○○上訴意旨指摘原判決有此部分理由不備之違法，並非適法之上訴第三審理由。

㈤共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。

共同正犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為斷。

原判決綜核前述證據，已敘明上訴人二人圍毆陳男之初雖無重傷犯意，主觀上僅認知將致陳男受傷等情，惟渠等與宋○龍、郭○雄共同基於傷害之犯意聯絡，分持三節警棍等物毆打陳男，而眼睛係屬身體重要且脆弱之器官，若團體圍毆攻擊臉部，可能導致視力嚴重減損，上訴人二人對於陳男因受傷害而引起之重傷結果，客觀上應得以預見等旨（見原判決第18頁）。

原判決認上訴人二人共同傷害行為，與陳男之重傷結果，有相當因果關係，且客觀上並非不能預見，乙○○應負成年人傷害少年致重傷罪責，甲○○應負傷害致重傷罪責，經核並無不合。

甲○○上訴意旨任意指摘原判決有認定事實未依證據與理由不備之違法，自非上訴第三審之合法理由。

㈥所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據以為第三審上訴之適法理由。

原判決依憑陳男之證述，為認定上訴人二人有毆打陳男之論證，當然排除其他相關證人所為上訴人二人未毆打陳男之供述，原審對此等部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，然此單純係訴訟程序上之簡略，並非理由不備，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

㈦原判決已於理由說明：甲○○於行為時尚未成年，非為成年人故意對少年犯罪，自不適用兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段加重其刑之規定等旨（見原判決第19頁倒數第2列至第20頁第2列）。

甲○○上訴意旨指稱原判決依上開法條加重其刑，有所違誤云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈧至上訴人二人其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

三、綜上，上訴人二人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其等上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 一 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 五 日
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