最高法院刑事-TPSM,104,台上,2970,20151007

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九七○號
上 訴 人 方元敬
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０四年七月三十一日第二審判決（一０四年度上訴字第三五二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０四年度毒偵字第七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人方元敬有原判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行，甚為明確，因而維持第一審論以施用第一級毒品罪，於依累犯規定加重其刑後，量處有期徒刑10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。

二、上訴意旨略稱：上訴人於檢察事務官詢問時，即供出毒品來源係綽號「牛奶」之男子，並配合提供「牛奶」常出入場所、所駕車輛牌照號碼、行動電話等予檢警及歷審調查，最近因友人告知「牛奶」姓名為「李如麟」，已因通緝被查獲入監執行，「牛奶」即李如麟既已因通緝到案送監執行，調查之檢警自不知李如麟及其販賣行為，故原判決認上訴人所提供之訊息不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，有依法應調查之證據而未予調查之違法。

又上訴人施用毒品成癮，自制力本較一般人薄弱，並因施用毒品而罹患人類免疫不全症、感染C 型肝炎，且有肝硬化症狀，復遭親友排斥、求職不順。

惟原判決量刑亦未依刑法第57條就上訴人之犯罪動機、手段、犯後態度等詳予審酌，有不適用法規及理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲其他正犯或共犯為前提，亦即須因被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其毒品來源之事，始得適用該規定。

原判決已說明依據台灣台南地方法院檢察署函、台南市政府警察局第六分局函及附件報告、車籍系統、戶籍資料查詢結果等證據資料，並無由於上訴人之供述，因而使有偵查犯罪職權之公務員查獲上訴人本案所施用毒品來源之正犯或共犯之情形，因認尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用（見原判決第5至7頁，理由參之三），核無不合。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。

上訴人於原審最後言詞辯論期日仍稱：不知「牛奶」真實姓名（見原審卷第135 頁正面），上訴至屬法律審之本院後，始以其得知「牛奶」姓名為「李如麟」云云為由，指摘原審調查未盡，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以第一審關於上訴人量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以其責任為基礎，審酌上訴人前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未記取教訓，惟其施用毒品所生危害，以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，暨其智識程度，本身罹患有卷內資料所顯示之各項病症，父母年邁，母親因中風需照料等一切情狀，因認第一審所量處如前述之刑，並無逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，尚稱允當，原判決爰予維持，核屬事實審法院量刑職權之行使，不容漫事爭執，資為上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 七 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 楊 力 進
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
Ｖ