最高法院刑事-TPSM,104,台上,2990,20151008

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第二九九○號
上 訴 人 黃少鴻
劉宇峮
上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年五月十二日第二審判決（一○四年度上訴字第一九四、一九五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一四六一六、一五四六九號，追加起訴案號：同署一○二年度偵字第一四六一七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃少鴻、劉宇峮部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人黃少鴻、劉宇峮部分之科刑判決，改判論處彼等共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑（各二罪），劉宇峮另犯刊登使人為性交易之訊息罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠原判決理由謂劉宇峮所犯刊登使人為性交易之訊息罪，與共同圖利使未滿十八歲之人為性交易罪（二罪），三罪應分論併罰。

然其事實認定：劉宇峮因受黃少鴻之託，介紹合適客人與未滿十八歲之Ａ女（姓名年籍詳卷）援交，而自行於電腦網站刊登使人為性交易之訊息，並與觀覽該性交易訊息之男客聯絡、洽商，進而由黃少鴻先後二次搭載Ａ女至汽車旅館，使Ａ女與男客為性交易等情（見原判決第2、3頁）。

如果無訛，其持續刊登使人為性交易訊息之行為，是否即係圖利使未滿十八歲之Ａ女為性交易行為之開始，所犯刊登使人為性交易之訊息罪，與先後二次圖利使未滿十八歲之人為性交易罪，是否有刑法第五十五條之想像競合關係，分別應從一重處斷，非無研求餘地。

原審未調查釐清，並為必要之說明及論斷，遽認所犯三罪，應分論併罰，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。

在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照）。

沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。

共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，此為本院最近之見解。

本院民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡已不再援用。

至共同犯罪所得財物，倘依法律規定應予追繳發還被害人者，因涉及共同侵權行為與被害人所受損害之追償，應負連帶責任（參照司法院院字第二○二四號解釋）。

原審未及調查、認定上訴人等就共同犯罪所得新台幣（下同）二千元，各分得數額若干，逕行諭知其二人應連帶沒收該二千元及於全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償（見原判決第2頁），其法律之適用，尚有違誤。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於黃少鴻、劉宇峮部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 陳 宏 卿
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十 月 十四 日
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