最高法院刑事-TPSM,104,台上,3665,20151202

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三六六五號
上 訴 人 郭國煇
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○四年七月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一一九三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○四年度偵字第六三五號，一○三年度毒偵字第一五○三、一七三五、一七三六，一○三年度偵字第一○五六七、一○六五二、一○八二

七、一一七六二、一一九一二、一二四四四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決附表四關於郭國煇部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即原判決附表四關於郭國煇部分）：

一、本件原判決認定上訴人郭國煇有其事實欄一、㈢所載如其附表（下稱附表）四所示與何涴茹（已經判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命二次之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人如附表四所示二罪刑部分之判決，而駁回上訴人關於該部分在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第二○二四號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號⑵判例、六十四年台上字第二六一三號判例、民國六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

原判決就此未及審酌，逕就上訴人與何涴茹就附表四所示，共同販賣第二級毒品之所得為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知。

未翔實調查認定上訴人各次犯罪實際所得各為若干，於其各自分受之利得範圍內分別宣告沒收或以其財產抵償，揆之前開說明，於法即有違誤。

此為本院得依職權調查之事項，而刑事訴訟法第三百九十四條第一項規定：第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，因原判決上開部分違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表三）部分：甲、關於附表三編號1至3、6至9部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人有其事實欄所載，如其附表三編號1至3、6至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命七次之犯行，因而維持第一審論以販賣第二級毒品（累犯）七罪，除法定本刑無期徒刑不得加重外，均依累犯規定加重其刑後，量處如附表三編號1至3、6至9所示有期徒刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。

已綜核全部卷證資料，詳加審酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：原判決做為補強證據之上訴人與劉雅茹、薛翔宇之監聽譯文內容並無提及交易毒品之數量、種類、金額，不足以證明上訴人有交付毒品予其二人之事實，縱可證明上訴人有交付毒品予其二人，亦難證明其二人確有給付價金予上訴人之事實，而認上訴人有販賣毒品行為。

依其二人之證述及監聽譯文內容，至多僅能證明上訴人有轉讓毒品之事實。

原判決誤上訴人上開轉讓毒品行為為販賣毒品行為，採證論斷有違論理法則與經驗法則。

三、惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原審依憑上訴人於警詢、偵查、第一審審理時之自白，並說明關於附表三編號1至3所示，上訴人販賣甲基安非他命予劉雅茹部分，編號 6至9 所示，上訴人販賣甲基安非他命予薛翔宇部分，業據劉雅茹、薛翔宇於偵查中，經檢察官提示相關通聯譯文後，具結供證，其等向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命之金額、時間，交易方式等細節，並有相關之通訊監察書、通訊監察譯文等在卷可資佐證，證人前揭具結所為供證，自無不可採信之理，是上訴人之犯行有通聯譯文、劉雅茹、薛翔宇之證述互為補強，其等於原審審理中，雖多以「不復記憶」為由搪塞，惟與渠等在偵查中所證不符，不足採信，尚難執為上訴人有利之認定，並就上訴人否認犯罪如何不可採信，詳加指駁說明，其論斷與證據法則無違，難認有何違背法令之情形。

雖通訊監察譯文之內容未見上訴人與劉雅茹、薛翔宇間有關於毒品交易之對話，惟已約定見面之時地，並經劉雅茹、薛翔宇證述交易內容及過程，二者互為補強，佐以上訴人多次供述與證人證述相符，僅於原審審理時翻異前供，否認犯行，自難採信。

上訴意旨係就原判決已說明、論斷之事項，任意指摘，並重複為事實之爭辯，均非合法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

乙、關於附表三編號4、5所示轉讓禁藥部分：

一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。

上訴人不服原判決提起上訴，未聲明一部上訴，依上說明，應視為全部上訴。

二、查上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

上訴人不服原審判決提起上訴，然其於一○四年八月十三日提出之上訴狀，及於同年九月一日提出之上訴理由狀，均未敘及附表三編號4、5所示轉讓禁藥部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，上訴人此部分之上訴自非合法，應予駁回。

另上訴人所犯施用第二級毒品罪不得上訴第三審法院部分，業經原審裁定駁回上訴確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 王 居 財
法官 呂 永 福
法官 謝 靜 恒
法官 林 清 鈞
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十 日
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