最高法院刑事-TPSM,104,台上,3724,20151209

最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七二四號
上 訴 人 徐○○
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年七月二十三日第二審判決（一０四年度侵上訴字第九一、九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第二四九三四號，追加起訴案號：同署一０三年度偵續字第二九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人徐○○於民國100年11月初某日起至101年11月3 日止，在原判決附表（下稱附表）編號一、四、五、六、八、十一、十三、十四所載之時間、地點，對其友人乙男（人別資料詳卷）未滿14歲之女兒丙女（人別資料詳卷）為性交行為共8 次，在附表編號二、三、七、九、十、十二、十五所載之時間、地點，對丙女為猥褻行為共7 次，均甚為明確，因而維持第一審論上訴人以對未滿14歲女子為性交罪共8 罪，均處有期徒刑3年2月，及對未滿14歲女子為猥褻行為罪共7 罪，均處有期徒刑8月，並定應執行刑為有期徒刑4年6 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於檢察官偵訊及第一審準備程序均否認檢察官追加起訴之事實（即附表編號七至十五），雖嗣後為獲得減刑及宣告緩刑之判決，乃聽從第一審選任辯護人建議，於第一審自白並全部認罪，然上訴人之自白前後反覆矛盾，又反於真實，自不得作為有罪認定之唯一基礎。

而丙女於檢察官偵訊時證稱：伊有拿發燒那天的假卡、日記本等做為參考，但寫完後伊就把這些東西丟掉等語，該日記本既已遭丟棄，自無法提供比對丙女所述是否為真實。

且經檢察官向丙女當時就讀學校函查丙女出勤狀況，並無發燒請假之事，可見丙女指述悖於事實。

又丙女於檢察官偵訊時復證稱：上訴人性侵伊不是每次都會給伊錢等語，而乙男於警詢及檢察官偵訊時亦證稱：上訴人拿錢給丙女時，伊就登記起來，伊沒有問丙女上訴人對她做何事等語，足證上訴人既非每次性侵丙女均有給錢，乙男亦未詢問丙女有關上訴人給錢當日是否有性侵之事，則乙男自行製作上訴人給付丙女金錢之明細表，不僅內容真實性存疑，亦與證明上訴人犯行之有無欠缺相當關連性。

況依丙女於警詢及檢察官偵訊時證稱：伊穿牛仔褲等語，上訴人實無可能如原判決所認僅解開拉鍊，未褪去材質堅韌服貼之牛仔褲，即得將手指插入傾坐在椅子上而陰道口緊貼椅墊之丙女陰道內。

另乙男於知悉上訴人有性侵丙女情事後，未立即報警究辦，亦未警告上訴人，卻僅裝設監視器蒐證，並告知丙女將上訴人交付之金錢予其登記，而未詢問各該次是否遭侵害及具體情況並採取積極有效之蒐證、保護措施，又僅提出與附表編號六所示犯行有關之錄影畫面，就附表編號八、十一、十三、十四所示之4 次錄影內容卻未提出，顯有違一般生活經驗法則。

惟原判決逕採丙女之指述及上訴人存有瑕疵之自白，就上訴人有無以手指對丙女為強制性交之犯行，及係既遂或未遂等與上訴人利益有重大關係之事項，均未予調查釐清，亦未說明何以上開金錢明細表足資為佐證上訴人犯行之補強證據，其採證違背經驗、論理等證據法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

㈡上訴人於檢察官偵訊時否認有以手指插入丙女陰道內，而丙女於檢察官偵訊時證稱：上訴人都是趁伊睡覺時用手指插入伊生殖器，伊感覺很痛會醒過來，看到伊褲子拉鍊、扣子被解開等語，及乙男於警詢、檢察官偵訊時證稱：丙女說上訴人有摸她下體及胸部等語，均無法證明上訴人以手指插入丙女陰道內，而有對其性交既遂行為。

且丙女於檢察官偵訊時復證稱：乙男自其國小五、六年級先開始對伊性侵害，乙男會把生殖器插進去等語，則本件疑似性侵害事件驗傷診斷書所載丙女處女膜傷痕，應係乙男性侵害行為造成，與上訴人無關，亦不足證明上訴人有以手指插入丙女陰道內，或已達進入或接合程度。

惟原判決就上情未詳予調查究明，遽認上訴人構成性交既遂罪，亦有採證違背證據法則之違法。

㈢上訴人素行良好，熱心公益，現已年邁，健康欠佳，尚須扶養高齡母親及三名子女，因一時失慮誤蹈法網，初犯本件犯行係基於雙方合意，未施強暴脅迫手段，情節非惡，對國家社會危害較小，絕無再犯之虞，應有情輕法重，堪值憫恕之處，並已賠償丙女父母達新台幣 190萬元，且獲丙女母親原諒，衡酌刑罰兼有教化目的，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑至有期徒刑2年以下，並為緩刑諭知，以啟自新等語。

三、惟按：

㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。

又如何依經驗法則，從多數之事實證據中，擇其最接近真實事實之證據，此為證據之評價問題。

而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告之自白或被害人之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。

原判決依憑上訴人於第一審及原審對本件犯行均已自白，暨丙女於警詢、檢察官偵訊時之證詞，並參酌乙男所為因上訴人曾帶丙女前往全家便利商店領取安心餐券，過程中上訴人對丙女有摟抱等親密行為，該便利商店店長感覺有異，告知丙女就讀學校教官，教官轉知乙男，乙男因而詢問丙女，丙女始告知乙男相關情形，乙男乃在其機車行內裝設攝影機，而於附表編號六所示之時、地，攝得甲男對丙女為性侵害行為等語之證述，及上訴人寫予丙女上載：「下個星期我拿零錢給妳，妳下課利用公用電話，撥電話給我，101 年10月25日」等字之字條、101 年10月25日（佐證附表編號六所示之上訴人以手指插入丙女性器之犯行）、同年11月12日（上訴人攜帶現金向乙男下跪道歉）監視器擷取畫面之照片、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場圖、乙男所製作上訴人給付丙女金錢之明細表、反賄選宣導專車路線表（附表編號二所示在反賄選宣導車上猥褻丙女犯行之參證）、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、中華民國101 年政府行政機關辦公日曆表等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭犯行。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

而原判決係以上訴人於第一審及原審之自白與Ａ女之指述，互為補強利用，再主要佐以前揭上訴人寫予丙女之字條、監視器擷取畫面之照片，使上訴人本案犯罪事實獲得確信，要非僅以上訴人之自白或丙女之指述為據，其採證認事並未違反經驗、論理等證據法則。

至於乙男所述裝設監視器之緣由、乙男製作之上訴人給付金錢明細表等，皆僅為判決採證時之參證。

因上訴人於偵查之始即承認持續有給丙女金錢、戒指，及曾稱丙女為伊老婆、伊最漂亮之老婆（見 102年度偵字第24934號卷第8頁反面至第9 頁正面），並有上述字條可證。

且丙女於警詢及檢察官偵訊時所指述上訴人性侵害之次數，遠較起訴及追加起訴之事實為多，此見丙女於檢察官偵訊時提出之中華民國100年、101年政府行政機關辦公日曆表上之相關記載自明（見102年度他字第4873號卷第2至5、27至29、31至34 頁），丙女於檢察官偵訊時所稱：上訴人性侵伊不是每次都會給伊錢等語（見上開他字卷第29頁正面），顯係針對其原指述之上訴人性侵害次數而言。

而乙男製作之上訴人給付金錢明細表（附於上開偵字卷之不公開資料袋內）所載日期，自101年9月19日至同年11月3 日，總計共13日，檢察官係擇經丙女確認上訴人有性侵害行為之其中8 日予以追加起訴，並由上訴人於法院審判時認罪自白，經原判決認定無誤（即附表編號七至十五，其中101年11月3日有2次性侵害行為），與丙女上引證述無涉。

101年10月25日之監視器擷取畫面照片復可佐證丙女所指證上訴人係拉開丙女褲子拉鍊再以手指插入丙女下體（性器）等語非虛。

是上訴意旨就各該參證所為之爭執，均於原判決事實之認定顯無影響，已難認係適法之第三審上訴理由。

又本案起訴、追加起訴及原判決認定之事實，均係認上訴人是在不違反丙女之意願下，對丙女為性交及猥褻行為，且於嗣後交付金錢予丙女，以為攏絡；

上訴人之自白及上揭監視器擷取畫面照片等證據並可佐證丙女相關指證得確信為真實，亦與丙女是否係穿牛仔褲無關。

再者，丙女於檢察官偵訊時所稱因發燒而以請假單請假之日，係100年9月8日（見102年度他字第4873號卷第28、31至32頁），本即不在起訴及追加起訴之範圍，是丙女當日有無請假之紀錄，自與本件待證事實無涉。

另乙男於得知上訴人對丙女有性侵害犯行後，未採取積極有效之蒐證及保護措施等，係乙男作為或不作為是否妥當之問題，與上述證據證明力之判斷及經驗法則，均無關連性。

其餘上訴意旨，亦係就原審採證認事、取捨證據之職權合法行使及與原判決本旨無關之枝節問題，徒憑自己之說詞，漫事爭執，或非依卷內資料執為指摘，俱非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

原審認上訴人本件犯行，並無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，尚無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已詳述其理由（見原判決第8 至10頁，理由參），不生違背法令之問題。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。

本院既應為程序之上訴駁回判決，上訴人所請適用刑法第59條酌減其刑及為緩刑之宣告，即無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 卿
法官 蘇 振 堂
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十五 日
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