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最高法院刑事判決 一○四年度台上字第三七三二號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃秀珠
選任辯護人 顧立雄律師
陳一銘律師
林志忠律師
上列上訴人等因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年八月二十五日第二審更審判決（一○四年度上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十九年度偵字第一九三三五、二○九○九號，一○○年度偵字第三二二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認為尚不能證明上訴人即被告黃秀珠（於民國九十五年三月一日起擔任台中縣議會〈現改制為台中市議會，下同〉議員），有如檢察官起訴意旨所指，自九十五年三月一日起至九十八年七月間止侵占公用財物（助理費用）之犯行，因而撤銷第一審關於其事實一之㈠、㈡、㈢、㈣所載關於被告侵占公用財物及不得易科罰金之定應執行刑部分之判決，改判諭知被告被訴侵占公用財物部分均無罪，已詳述其取捨證據及何以無從形成被告有罪心證之理由；
另認定被告有其事實一、二及四之㈠、㈡、㈢、㈣所載與姚福居（業經第一審判刑確定）共同行使偽造私文書、共同使公務員登載不實、利用職務上之機會詐取助理費用（事實四之㈠、㈡、㈢、㈣分別詐取之金額為新台幣〈下同〉三十二萬九千七百二十元、三十四萬九千三百七十二元、三萬八千二百七十七元
、二萬二千二百八十九元），及偽造陳嘉玲署押等犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係分別從一重論被告以行使偽造私文書共二罪（即原判決事實一、二）以及利用職務上之機會詐取財物共四罪（即原判決事實四之㈠、㈡、㈢、㈣），並就其中事實四之㈢、㈣部分，均依貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑十月、八月、七年二月（褫奪公權四年）
、七年二月（褫奪公權四年）、三年七月（褫奪公權二年）、三年七月（褫奪公權二年），復以其如原判決事實一所示之犯行，
其犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十
六年罪犯減刑條例所規定減刑之要件，且無該條例所定不予減刑之情形，而依該條例第二條第一項第三款規定，就所宣告之有期徒刑十月減為二分之一，即減為有期徒刑五月，並諭知如易科罰金，以一千元折算一日，並均宣告相關沒收或追繳從刑之判決，而駁回被告在第二審就此部分之上訴（原判決事實三之部分業經原審判決確定），另就其上訴駁回之不得易科罰金部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑八年，褫奪公權四年，並諭知相關沒收及追繳之從刑，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於被告所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上揭部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、議員助理費並非屬於議員之實質薪資或補助，被告曾擔任台中縣議會多屆議員，擁有地方自治事項之立法權限，且熟稔法條文義及立法技術與程序，其明知議員助理費為公用財物，而將議會依法先匯入其帳戶而持有之「議員助理費」侵吞入己，自應構成貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用財物罪，原判決認為不構成上開罪名，而為被告有利之認定，尚有未洽。
㈡、檢察官於原審已聲請向台中市議會之主管機關內政部函詢關於議員助理費是否為議員實質薪資，然原審並未依檢察官聲請向內政部函詢，遽為有利於被告之認定，亦有未合云云。
被告上訴意旨略以：㈠、內政部一○四年三月五日內授中民字第○○○○○○○○○○號函，係該部就原審所詢問題之答覆，僅屬該部人員對原審所詢問題之個人意見，並非該部人員於其例行性之公務過程中，基於個人觀察或發現而當場或即時之記載，不具有例行性及公示性之特徵，而非屬記錄文書或證明文書，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之四第一款規定，應無證據能力，原判決認定有證據能力，並採為不利於伊之認定，尚有違誤。
㈡、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條所定之助理補助費確有實質補貼之性質，業經台灣高等法院高雄分院一○三年度上訴字第七一五號判決說明甚詳，伊於原審已敘明助理補助費具有實質補貼之理由，原判決竟不予採信，致與台灣高等法院高雄分院上開判決認定之結果相互歧異，顯有違誤。
㈢、原判決就其事實四之㈠至㈣部分，以內政部九十八年六月三十日內授中民字第○○○○○○○○○○號函曾變更議員助理補助費之核銷方式，認定伊有利用職務上機會詐取財物之主觀犯意。
然內政部上開函文之正本係發給各直轄市議會、各縣市議會，副本係發給行政院秘書處、法務部、內政部總務司、法規委員會及民政司等，而非發給民意代表，且台中縣議會於收受上開函文後，從未變更其將議員助理補助費編列於人事費之民意代表待遇科目，故伊於行使議員職權審查縣議會預算時，始終認為助理補助費係屬於薪資之一部分；
再者，內政部上開函文僅在變更助理補助費之核銷方式，伊不可能因此認知助理補助費不再為薪資之一部分，僅認為此係議會為減輕議員管理助理之行政負擔，而統一由議會撥款，原判決據此認定伊於該函文公布後主觀上即具有利用職務上機會詐取財物之犯意，亦有未洽。
㈣、助理係受僱於議員，並非受僱於議會，此項僱傭關係存在於議員與助理間，且為私法關係，故伊聘僱助理及申請助理費用之行為，並不屬於台中縣議會議員之法定職務行為，與貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪之要件不符，原判決竟認定伊所為成立上開罪名，殊屬可議。
㈤、台中縣議會自九十八年八月間起直接將助理補助費撥付至助理個人帳戶，該等費用即屬於助理私人所有，助理可自由處分，故縱令助理將全部或一部分款項事後交予伊使用，亦無不法可言。
原判決認定伊所為構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，殊屬不當。
㈥、原判決事實四之㈠、㈡、㈢、㈣及理由欄分別認定及說明伊所詐取之助理費為三十二萬九千七百二十元、三十四萬九千三百七十二元、三萬八千二百七十七元及二萬二千二百八十九元，以上合計為七十三萬九千六百五十八元。
惟原判決主文僅諭知伊所得財物七十三萬九千六百五十一元應予追繳發還台中市議會，尚有違誤。
㈦、與本件同類型案件即台灣高雄地方法院一○○年度訴字第一一六七號判決，該案不論被告係承認或否認犯行，所有之宣告刑及執行刑均得易科罰金。
本件原判決維持第一審對伊所量處之刑度，顯然過重云云。
惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠、原判決已敘明關於檢察官起訴被告自九十五年三月一日起至九十八年七月間止，趁台中縣議會將議員助理補助費撥入其指定帳戶後，將上開助理費及春節慰勞金之部分金額挪為己用，自九十五年起至九十七年度止每年所侵占之金額依序為七十一萬四千三百零二元、八十萬一千七百六十二元、九十六萬八千七百六十二元，因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用財物罪嫌云云。
惟地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例係以法律明定政府支給縣市議員「必要費用」及村里長「事務補助費」之「支給項目及其標準」，該條例第六條並未規定議員助理補助費，不待議員請領，應直接撥入議員帳戶，亦未規定其撥入行為，係使議員為議會持有，議員負有代議會轉交予助理之法律上義務。
然依內政部八十九年六月五日（八九）台內民字第八九○五三六○號函釋：「有關縣（市）議會議員助理費支付方式，經轉准行政院主計處八十九年五月二十五日台八九處忠六字第○九三四六號函復，同意縣（市）議會以補助方式，撥付議員自行遴聘助理；
另有關助理納入勞基法雇主所應支付之相關費用，應由議員自行負擔。」
台中縣議會遂於九十五年三月至九十八年七月間，不待議員覈實申報，按月於每月上旬將助理補助費八萬元直接撥入議員帳戶。
經原審再向台中市議會（台中縣議會於九十九年十二月二十五日縣市合併後為台中市議會）函詢：「台中縣議會於九十八年八月份前，均不待議員覈實申報，即按月於每月上旬將助理補助費八萬元直接撥入議員帳戶，該筆款項於議員發給助理前，是否係由議員暫時為縣議會持有該筆公款？」，台中市議會覆稱：「本會依內政部函示撥入議員帳戶後即移轉歸入議員所有，尚不生為議會持有該筆公款之疑義。」
等旨，有台中市議會一○四年三月六日議法字第○○○○○○○○○○號函一份在卷可參。
且證人即台中縣議會會計室專員劉芳君於檢察官偵訊時證稱：「（你在調查站供稱有關於議員公費助理之發放在九十八年七月前是將公費助理每月八萬元直接撥入受補助議員之指定帳戶內，由議員轉交受聘僱之助理人員，即由議員『代收轉付』，九十八年八月後依規定將議員聘僱助理人員費用直接撥入公費助理人員之帳戶內，未再經議員本人轉交之供述是否實在？）實在」等語，佐以卷附內容為「茲委託議員○○○代領委託人○○○擔任議員助理每月之助理費用四萬元整。
此致台中縣議會、委託人○○○、代領人（議員）○○○」之委託書，足認助理補助費用，雖非屬於議員之實質薪資或補助，然台中縣議會於九十八年八月份前，既按月先將助理補助費撥入被告之帳戶，則詳究其法律關係，應認被告係代替助理收取薪資，而非為議會持有該筆款項。
又「直轄市及縣（市）議會議員助理之費用係由議會編列預算撥付，如議員已向議會提報其所遴用之助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，應以助理為對象，依法扣繳所得稅；
如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，應以議員為對象，扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅。
」業經財政部九十年十月十八日台財稅字第○九○○○四七六五三號、內政部九十年十月二十六日（九○）台內中民字第九○○八○五一號函釋在案。
台中縣議會係依據上開函釋，對議員於年度終了未提報助理人員名冊時，將該筆助理補助費計入議員個人綜合所得總額課稅，而未向議員追討預先核撥之助理補助費，有台中市議會一○四年三月六日議法字第○○○○○○○○○○號函在卷可稽。
承上，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條所規定之助理補助費用，非屬議員之實質薪資或補助，上開財政部及內政部之函釋，無非係針對議員未向議會提報助理人員名冊之情形，釋示該如何核課所得稅之疑義。
況且，台中縣議會總務組於每屆議員當選後，即會寄發空白之助理人員名冊、委託書、雇用通知書、離職通知書予每位議員，但不強制要求議員須填寫後寄回。
而議會於年底或次年年初製作所得稅扣繳憑單時，仍會一一向議員確認扣繳對象有無變動，如議員有提報助理人員名冊者，即依據所提報之名冊製作助理個人之扣繳憑單；
如議員未提報助理名冊者，始將助理費用計入議員個人綜合所得總額課稅等情，已據證人廖婉均、陳世鴻於檢察官偵訊時證述明確；
可見台中縣議會以議員個人作為助理費用之所得稅扣繳對象，僅係為因應議員未提報助理名冊所為之權宜措施，歸究其因乃台中縣議會未實際查核，即不待議員覈實申報，按月於每月上旬將助理補助費八萬元直接撥入議員之帳戶使然，此由內政部九十八年六月三十日內授中民字第○○○○○○○○○○號令「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，關於地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶」，要求每位議員須填具「台中縣議會議員自聘公費助理遴聘異動表」、「聘書」而提報予議會，並決定自九十八年八月間起，直接將議員助理費撥付至助理本人帳戶，以杜爭議，即可明瞭。
而台中縣議會自九十五年三月起至九十八年七月份止，不待議員申報、請領，即將助理費合併議員實質薪資按月撥入議員帳戶，且於年度終了時，就議員未提報助理名冊之助理費部分，計入議員個人綜合所得總額課稅，致被告誤認其未實際聘用助理部分所領取之助理補助費係合法應得，是其辯稱主觀上並無侵占公用財物之不法所有意圖，應屬可採等旨綦詳（見原判決第三十五頁至第五十四頁倒數第二行）。
核其論斷於法尚屬無違。
檢察官上訴意旨置原判決上開明確之論斷於不顧，任憑己意，指摘原判決認定被告所為尚不構成貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公用財物罪為不當云云，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、原審已於一○四年二月十六日向內政部函詢關於議員助理費支用之相關疑義，包含議員助理費是否為議員實質薪資一事，且內政部已於一○四年三月五日以內授中民字第一○四○○一四二一七號函復原審，復於函內載明「議員助理補助費自始即非屬議員實質薪資範圍」等旨，分別有原審及內政部上開函文在卷可稽（見原審一○四年上更㈠字第二號卷一第二三二至二三四頁）。
檢察官上訴意旨謂原審未向內政部函詢關於議員助理費是否為議員實質薪資，就原判決無罪部分，遽為有利於被告之認定云云，尚與卷證資料不符，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、原判決已說明內政部一○四年三月五日內授中民字第一○四○○一四二一七號函文係中央主管機關就地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例相關法令與函示所為之釋示，並非被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，應無傳聞法則之適用，且亦非違背法定程序所取得之證據，並與本件案情具有關聯性，應有證據能力等旨甚詳（見原判決第十二頁倒數第十行至倒數第二行），核其論斷於法亦屬無違；
況上開函文並非直接針對被告有無本件犯罪事實加以敍述，僅係針對地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例相關法令與函示為說明，其性質並非屬傳聞證據。
被告對原判決已明確說明之程序事項，於上訴第三審後重為爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。
㈣、原判決已說明：經原審向中央主管機關內政部函詢該部九十八年六月三十日內授中民字第○○○○○○○○○○號令「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，關於地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶」，是否對於「議員助理補助費屬於議員實質薪資範圍與否」之認定有所變更，經該部以一○四年三月五日內授中民字第一○四○○一四二一七號函覆：依地方制度法第五十二條規定，地方民意代表得支研究費等必要費用；
同條第三項規定，上開各費用支給項目及標準，另以法律定之。
政府據以制定地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例施行。
依上開二法律之規定及本部歷次之函釋，地方民意代表得支給之經費係屬費用性質，議員助理補助費自始即非屬議員實質薪資範圍，故無變更認定問題等旨。
依內政部上開函覆內容可知，地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例所定之議員助理補助費，自始即非屬議員實質薪資範圍，必須議員已實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，應有詐取補助費之問題，被告自九十五年三月一日擔任議員起至內政部九十八年六月三十日內授中民字第○九八○七二二○八八號令公布止，主觀上縱使誤認助理補助費之性質係實質補助，而欠缺不法所有意圖，然於內政部上開公文公布後，對於以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，有詐取補助費之問題，自應有所認識，其於九十八年六月間，知悉台中縣議會為因應內政部九十八年六月三十日內授中民字第○○○○○○○○○○號令之內容，而要求每位議員須填具「台中縣議會議員自聘公費助理遴聘異動表」、「聘書」提報予議會，並決定自九十八年八月間起，直接將議員助理費撥付至助理本人帳戶後，以事實四之㈠至㈣所示之虛報助理名額或月薪方式，詐領助理補助款，該詐領之部分自有不法所有意圖等旨綦詳（見原判決第十六頁第一至十一行、第十七頁第九行至倒數第一行、第三十頁第十三行至倒數第八行），核其論斷與經驗、論理法則均無違誤。
至於內政部九十四年二月二十三日內授中民字第○○○○○○○○○○號函所稱：「如議員未向議會提報助理人員名冊者，議會給付該筆費用時，應以議會為對象，依法扣繳所得稅，並由議員併入取得年度綜合所得總額課稅」云者，無非係釋示如何核課所得稅之疑義；
另內政部九十一年五月二十一日台內中民字第○九一○○○四八二五號函所稱：「議員於任期內死亡，其死亡當月份之研究費及助理費用……請參照行政院人事行政局函示意旨辦理，宜按全月發給。」
乃係內政部對於議員在任期內死亡，議員死亡當月之研究費及助理研究費，議會如何辦理核銷結算之函示，均無從改變議員助理費之性質。
被告前開上訴意旨㈡、㈢對於原判決已詳細說明何以不採信之辯解，於上訴第三審後再事爭辯，主張助理補助費有實質補貼之性質，並指摘原判決認定其有利用職務上機會詐取財物之主觀犯意係不當云云，均非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
㈤、地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定：縣市議會議員每人得聘用公費助理，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。
由上開規定可知，縣市議會議員係由議會編列經費讓議員聘用公費助理，與一般民法之僱傭關係，係一方於一定或不定之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約迥不相同。
且原判決已敘明貪污治罪條例第五條第一項第二款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。
縣（巿）議員等公職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。
又前開規定所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限。
被告依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第六條規定，向台中縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第三十六條之議決縣規章、預算、縣議員提案事項及審議縣決算之審核報告等縣議會之職權，但仍為由其議員身分所衍生之職務。
故其利用職務上之機會，以虛報助理名額或月薪之方式，領取助理補助款，自應構成利用職務上機會詐取財物罪等旨甚詳（見原判決第二十九頁第十行至第三十頁第十三行）。
核原判決之論斷於法尚屬無違。
被告曲解議員聘用公費助理係一般私法關係，認非屬於台中縣議員之法定職務行為，而指摘原判決認定其觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上機會詐取財物罪為不當云云，仍非適法之第三審上訴理由。
㈥、原判決已說明依內政部一○四年三月五日內授中民字第○○○○○○○○○○號函：議員於地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例生效後，已實際遴用助理有案者，始得依上開補助條例規定支給助理費用，如以虛報助理名額或月薪之方式核銷助理補助款，應有詐取補助費之問題等旨綦詳（見原判決第十六頁倒數第十行至倒數第四行、第十七頁倒數第九行至倒數第七行）。
核其論斷於法亦無違誤，被告對原判決已明確論斷之事項，再事爭辯，主張台中縣議會將助理補助費撥付至助理個人帳戶時，該等費用即屬助理私人所有，縱令助理將全部或一部分款項事後交予其使用，亦無不法云云，仍非合法之第三審上訴理由。
㈦、刑事訴訟之上訴制度，允許受不利益判決之被告提起上訴，係允許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。
被告上訴意旨以原判決事實四之㈠、㈡、㈢、㈣及理由欄分別認定暨說明其詐取之助理費合計為七十三萬九千六百五十八元，惟原判決主文僅諭知其所得財物七十三萬九千六百五十一元應予追繳發還台中市議會，較實際加總之金額七十三萬九千六百五十八元少七元云云，此部分核係為其不利益而提起上訴，顯與被告係為自己利益而請求上訴之制度相違，亦非適法之第三審上訴理由。
㈧、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決已於理由內具體敘明第一審判決如何以被告之責任為基礎，審酌刑法第五十七條所定各款事項而為量刑，並無不當，予以維持（見原判決第三十三頁第十三行至第十七行），核其所量處之刑（具體刑度詳如前述）既未逾越法定刑範圍，又無濫用自由裁量之權限，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形。
被告上訴意旨置原判決上開關於量刑之說明於不顧，徒憑己見，指摘原判決量刑過重云云，仍非合法之第三審上訴理由。
至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
又原判決認定被告想像競合犯刑法第二百十四條、第二百十七條之使公務員登載不實罪及偽造署押罪部分，均係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。
檢察官及被告對於得上訴於第三審法院之行使偽造私文書及公務員利用職務上機會詐取財物部分之上訴，既均屬不合法而應從程序上駁回，則上述不得上訴於第三審法院之使公務員登載不實及偽造署押罪部分，均無從併為實體上審判，亦應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 林 英 志
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○四 年 十二 月 十四 日
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